（2015）佛中法民三终字第61号
裁判日期: 2015-02-15
公开日期: 2015-06-05
案件名称
沈镜泉、甘顺明、陈展峰与广州市房屋开发建设有限公司,广州市万联水电工程有限公司,广州市万联水电工程有限公司第六分公司,佛山市禅城区国土城建和水务局建设工程合同纠纷二审民事裁定书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
沈镜泉,甘顺明,陈展峰,广州市房屋开发建设有限公司,广州市万联水电工程有限公司,广州市万联水电工程有限公司第六分公司,佛山市禅城区国土城建和水务局
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）佛中法民三终字第61号上诉人（原审原告）沈镜泉，男，汉族，1962年12月13日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人（原审原告）甘顺明，男，汉族，1970年5月29日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人（原审原告）陈展峰，男，汉族，1976年12月11日出生，住广东省佛山市禅城区。上述三上诉人共同的委托代理人罗嫚纳，广东提德律师事务所律师。上述三上诉人共同的委托代理人钟远婷，广东提德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）广州市房屋开发建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人颜瑞禧，董事长。委托代理人黄柏和，公司员工。委托代理人涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广州市万联水电工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人苏万雄，董事长。被上诉人（原审被告）广州市万联水电工程有限公司第六分公司，住所地广东省广州市越秀区。负责人梁元超。上述两被上诉人共同的委托代理人张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市禅城区国土城建和水务局，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人卢建华，局长。委托代理人邝国锋，广东千度律师事务所律师。上诉人沈镜泉、甘顺明、陈展峰因与被上诉人广州市房屋开发建设有限公司（以下简称广州房建公司）、广州市万联水电工程有限公司（以下简称广州万联公司）、广州市万联水电工程有限公司第六分公司（以下简称万联第六分公司）、佛山市禅城区国土城建和水务局（以下简称禅城国土局）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第451号民事裁定，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下裁定：驳回沈镜泉、甘顺明、陈展峰的起诉。因驳回起诉不收取案件受理费，沈镜泉、甘顺明、陈展峰预交的受理费111719元，在裁定生效后，经书面申请，法院予以退回。上诉人沈镜泉、甘顺明、陈展峰不服上述裁定，向本院提起上诉称：一、原审裁定认为陈展峰并非涉案工程的承包人和实际施工人，作为案件主体不适格，该认定事实不清。陈展峰是佛山市禅城区丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）的总承包人，是涉案工程的实际施工人。（一）在广州房建公司与万联第六分公司签订的建设施工合同，陈展峰是万联第六分公司的经办人。由于广州房建公司要求必须有相应的资质，不能以个人名义签订合同，因此陈展峰以万联第六分公司的名义与广州房建公司签订合同。广州房建公司将工程转包给陈展峰施工，广州房建公司对整个项目只收取3%的管理费，万联第六分公司收取项目880万元的挂靠费，广州房建公司及万联第六分公司均不负责项目的具体实施和建设。（二）陈展峰支付挂靠费880万给万联第六分公司，挂靠万联第六分公司从广州房建公司取得涉案工程的总承包权。该挂靠费的支付方式为：陈展峰向广州房建公司提出资金使用申请，并经过陈展峰同意核准由广州房建公司直接在应收的工程款中支付给万联第六分公司。万联第六分公司不负责工程的建设，但是却收取了广州房建公司880万元的挂靠费，这笔费用其实是陈展峰支付的挂靠费。由于万联第六分公司并不直接参与工程，也不参与工程款的结算，只是纯收取880万元的费用当做陈展峰的挂靠费或卖标费用。（三）陈展峰取得工程总承包权后，有权将各分包工程发包给各专业分包人施工。其中将部分工程分包给朱臣亮施工，然后将部分专业工程分包给各分承包人，其中钢筋安装工程专业劳务分包给练得鹏、9号楼AB东砌砖批荡工程发包给万成国、砼工程浇注合同发包给雷华龙、8号楼AB栋砌砖批荡工程承包协议发包给胡书文、10号楼ABC栋砌砖及装饰楼地面等工程发包给刘得立、贺建新等。同时还负责整个工程的材料釆购，负责支付木工班组黄先良、砼浇注工程班组雷华龙、铁工班组练得鹏、土方班组等工程款，支付所有项目部工资、塔吊租金、材料款等整个项目的所有费用。一审裁定认为银行流水账显示其经营的五金店向施工班组支付了部分款项，但未提供上述施工班组向其出具收取工程款的证据。陈展峰认为如果仅仅作为工程的施工代表，根本不可能用个人名义签订发包合同，也根本不可能通过自己的账户向施工班组汇款，广州房建公司完全可以直接向施工班组支付工程款，施工代表最高权利也就是核实工程量，代为办理付款申请等，不可能还有通过自己账户付工程款的权利或义务。广州房建公司之所以持有收款收据，是因为其需要这些收据与发包人进行结算，因此陈展峰将这些收据交给了广州房建公司。（四）陈展峰有权向广州房建公司收取工程款，所有资金使用均需经过陈展峰的审核方可支付使用。广州房建公司收取业主工程款后，全部资金需通过陈展峰的审核批准，直接支付给陈展峰或陈展峰分包的施工班组。所有的工程款、项目资金的使用和支付，均需要通过陈展峰的审核。陈展峰的妻子张华丽也有权从广州房建公司收取支票，并将工程款转入张华丽的个人账户。陈展峰作为涉案工程的总承包人，其妻子就整个工程资金使用情况进行记账结算。（五）陈展峰也能提供施工过程的技术资料、签证单、施工日志、监理记录。所有证据都能证明陈展峰是涉案工程总承包人。一审裁定不予认定该事实，属于认定事实错误。二、甘顺明、沈镜泉与陈展峰是内部合伙关系，有权与陈展峰共同主张权利。甘顺明、沈镜泉与陈展峰是内部合伙关系，对外有共同主张的权利。内部合伙关系由甘顺明、沈镜泉与陈展峰确认，对外具有法律效力。由于陈展峰资金紧张，引入甘顺明、沈镜泉共同合作承包施工建设整体工程中的7、8、9号楼地下车库基坑支护工程及地下车库建筑工程。由甘顺明、沈镜泉筹集资金承包施工，陈展峰负责施工管理，共同承包完成施工建设。三人是内部合作的共同实际施工人。2009年12月31日至2010年3月21日期间，甘顺明、沈镜泉通过委托黎海全、刘炳长付款及自行付款的方式，共投入工程垫资款1000万元，汇入陈展峰指定的银行账户，进行涉案工程施工建设和投资，涉案工程的建设资金来源于甘顺明与沈镜泉，甘顺明与沈镜泉是涉案工程共同投资人和合作人，三人是共同实际施工人，甘顺明、沈镜泉有权与陈展峰一起共同主张工程款。一审法院作出的（2012）佛城法民一初字第472号民事裁定书认定陈展峰与朱臣亮签订的《建设工程项目施工协议》的工程内容涵盖了甘顺明、沈镜泉主张涉案工程部分的内容，涉案工程不可能存在两个施工单位。实际上陈展峰是工程的总承包人，陈展峰将涉案工程分包给案外人，甘顺明、沈镜泉与陈展峰是内部合伙关系，甘顺明、沈镜泉并不直接负责工程施工，只是负责筹集工资资金，陈展峰对外负责管理施工、分包工程，因此甘顺明、沈镜泉与陈展峰签订的合同虽然是建设施工合同，实际是三方合作进行工程建设的合同，甘顺明、沈镜泉负责筹集资金，陈展峰负责施工管理、采购材料支付人工等一切施工事宜。三人是合作的共同实际施工人。因此涉案工程并不存在两个施工单位，甘顺明、沈镜泉与朱臣亮的关系是隐名发包人与承包人的关系。两份建设施工合同的存在并不矛盾。由于朱臣亮没有完成合同约定全部施工内容，朱臣亮撤场后由陈展峰代管工程，陈展峰与朱臣亮负责全部施工，是依靠甘顺明、沈镜泉注资投入的建设资金进行涉案工程的建设施工。朱臣亮所收的工程款都由陈展峰直接支付，支付给朱臣亮的工程款来源是甘顺明、沈镜泉的资金。朱臣亮退场后，陈展峰已经支付了工程款13020000元，资金大部分来源于甘顺明、沈镜泉投入的建设资金。甘顺明、沈镜泉支付了朱臣亮的工程款而取得了实际施工人地位，与陈展峰共同就涉案工程进行施工建设。因此，甘顺明、沈镜泉有权与陈展峰作为实际施工人主张权利。上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或改判支持甘顺明、沈镜泉、陈展峰的诉讼请求。被上诉人广州房建公司答辩称：一、沈镜泉、甘顺明、陈展峰就同样事实再次提起本案诉讼，违反“一事不再理”原则，依法应予驳回。本案诉讼前沈镜泉、甘顺明曾于2012年1月9日向禅城区人民法院提起针对广州房建公司、广州万联公司及第六分公司、禅城国土局的诉讼，在该次诉讼中所依据的事实和主要证据与本次诉讼相同，所提诉讼请求与本次诉讼完全一致，唯一不同的是将该次诉讼中的被告陈展峰在本案中列为共同原告。对该次诉讼，禅城区法院经审理认为“沈镜泉、甘顺明提供的证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人，也不足以证明其和被告陈展峰以及其他被告就涉案工程存在建设工程施工合同关系，无法证实其与本案存在直接利害关系，原告作为本案主体不适格，其起诉应当予以驳回”，遂于2012年7月17日驳回沈镜泉、甘顺明的起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，依据该规定，沈镜泉、甘顺明就相同的事实再次提出相同的诉讼请求，没有法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。二、生效裁判文书已经认定沈镜泉、甘顺明、陈展峰并非涉案工程的实际是公认的，应当依法驳回其诉讼请求。（2012）佛城法民一初字第472号民事裁定书是已经生效的法律文书，该裁定书对于涉案工程的施工单位已经有明确认定“被告陈展峰曾于2009年7月16日与案外人朱臣亮签订《建设工程项目施工协议》，工程范围涵盖了沈镜泉、甘顺明主张其施工的丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）7、8、9号楼地下车库基坑支护和10号楼地下车库建筑及装修，朱臣亮及其他具体的施工班组已领取了相应的工程款。涉案工程不可能存在两个施工单位，因此，原告沈镜泉、甘顺明对涉案工程实际施工的主张本院不予支持”。本次诉讼中，沈镜泉、甘顺明将陈展峰作为其合作人，以“合作的共同实际施工人”名义再次提起诉讼，但无法改变涉案工程由朱臣亮及其他施工班组实际施工的事实，也不能改变广州房建公司向施工单位支付全部工程款的事实，沈镜泉、甘顺明和陈展峰均不是涉案工程的实际施工人，无权主张涉案工程款项，法院应依法驳回沈镜泉、甘顺明和陈展峰的诉讼请求三、沈镜泉、甘顺明与陈展峰之间系民间借贷关系。沈镜泉和甘顺明于2009年12月28日与陈展峰签订《建设工程项目施工协议》，该协议虽名为施工协议，但不符合施工合同的规范，无论是协议中约定的施工义务还是资金流向，作为承包方的沈镜泉需要向作为发包方的陈展峰支付工程款及工人工资的事实充分说明，沈镜泉、甘顺明向陈展峰提供资金，即沈镜泉、甘顺明将款项借给陈展峰使用，该协议实质上就是一份借款协议。四、沈镜泉、甘顺明、陈展峰均不具有实际施工人的地位，不能以实际施工人身份向承包人、发包人主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，在建设工程承包合同中，承包方最主要义务是完成合同约定的工程施工义务，只有完成了合同约定的施工义务才能形成与发包方之间的施工合同关系。最高人民法院负责人在公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。涉案建设工程的发包人为佛山市禅城区房管局，工程总承包人是广州房建公司，广州房建公司与广州万联公司签订《建设工程施工合作承包协议》。广州房建公司或者广州万联公司没有再将工程发包给陈展峰或者沈镜泉、甘顺明，即陈展峰、沈镜泉、甘顺明与广州房建公司之间没有发包与承包的关系，陈展峰、沈镜泉、甘顺明根本不具有实际施工人的地位，根本不是实际施工人。本案中沈镜泉、甘顺明、陈展峰提交了由陈展峰签名确认“合格”的“分部分项工程量清单计价表”以证明涉案工程由其实际施工，试想哪有实际施工人自己给自己做工程验收、确认合格，因此沈镜泉、甘顺明、陈展峰根本不能以实际施工人身份起诉广州房建公司。五、沈镜泉、甘顺明和陈展峰在本次诉讼中的陈述与以前的陈述互相矛盾，虚假诉讼的可能性极大。围绕涉案工程包含沈镜泉、甘顺明和陈展峰的诉讼案件有三宗。第一宗是（2011）佛城法民一初字第7801号案。该案中沈镜泉、甘顺明起诉陈展峰，包括本案工程在内的所有劳务由沈镜泉、甘顺明承包，三人之间是劳务承包关系，陈展峰欠沈镜泉、甘顺明劳务费9112937.6元，该案调解结案。第二宗是（2012）佛城法民一初字第472号案，该案中沈镜泉、甘顺明以工程承包人或者实际施工人的身份起诉陈展峰、广州房建公司、佛山市禅城区房管局等当事人，沈镜泉、甘顺明与陈展峰之间是工程承包关系，禅城法院驳回了沈镜泉、甘顺明的起诉。第三宗是本案。本案中沈镜泉、甘顺明与陈展峰又成为了合伙关系。在一个工程项目中，沈镜泉、甘顺明与陈展峰之间关系不断变换，这些关系相互都是不能兼容的，在沈镜泉、甘顺明与陈展峰之间不可能同时既存在劳务承包、又存在工程承包、甚至还是合伙人的情况。民事诉讼有一个“禁止反言”原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，上次诉讼中沈镜泉、甘顺明自认与陈展峰系承包与发包关系，即建设工程施工合同关系，而在本次诉讼中沈镜泉、甘顺明与陈展峰自称是合伙合作关系，这是对同样事实所作的不同陈述，在没有相反证据的情况下应当采用其在先前诉讼中陈述的关系，即对沈镜泉、甘顺明不利的陈述。综上，请求法院依法驳回沈镜泉、甘顺明、陈展峰对广州房建公司、广州万联公司、万联第六分公司、禅城国土局的所有诉讼。被上诉人广州万联公司、万联第六分公司答辩称：根据广州房建公司与万联第六分公司签订的协议，约定陈展峰作为工地负责人，负责施工期间劳务工人及相应事务的内部管理，不存在陈展峰以广州万联公司名义对外签协议的权利。广州万联公司、万联第六分公司没有收取过陈展峰8800000元挂靠费，这一点在原审法院事实查明部分予以查明。对于涉案工程的施工资料、签证单、监理记录等沈镜泉、甘顺明、陈展峰均无法提供。沈镜泉、甘顺明与陈展峰属于民间借贷关系，与本案建设工程合同纠纷不同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。被上诉人禅城国土局答辩称：一、对涉案实际施工人的实体把握。本案争议焦点为陈展峰是否是涉案工程的实际承包人或施工人（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条归结为实际施工人）。判断实际施工人是否成立应当从其是否完成相应的工程量、是否实际做了相应的工程进行考虑。在开展相应工程的过程当中，所签订的一系列合同只起着一个辅助性作用，并不能证明沈镜泉、甘顺明、陈展峰三者存在建设工程施工合同关系，至于其是否按照合同约定进行了相应施工，合同不能如实反映相应的实际事实。反映出实际事实的证据在建设工程当中最主要的是依据监理日志和监理记录。无论陈展峰如何陈述和论证其为实际施工人，均应当从其是否已经实际完成了其所主张的工程量进行考虑。本案中包括陈展峰一审提交的证据（共20组）、广州房建公司一审提交的证据（共22组）、禅城国土局一审提交的证据（共3组），均无指向以陈展峰个人名义完成过相应的工程施工，也没有任何一方确认过以陈展峰个人名义完成过涉案工程的工程施工，而对涉案工程的施工从案涉证据的监理记录和工程竣工验收报告中只反映出涉案实际施工人为工程中标人广州房建公司，陈展峰在上诉状陈述的五点关于实际施工人认定的上诉意见没有证据予以佐证，因此不能成立。二、对沈镜泉、甘顺明主体资格的认定。（2012）佛城法民一初字第472号民事裁定书已认定了沈镜泉和甘顺明与涉案工程不存在直接的利害关系，不能以适格主体起诉涉案工程相关的当事人，况且该民事裁定书已经发生了法律效力，在没有被推翻或撤销的情形下，该民事裁定书所认定的内容对以后的判决或裁定均具有既判力的作用，包括本案一审民事裁定书在内。而本案一审民事裁定书更进一步认定了不能以沈镜泉、甘顺明、陈展峰所签订的《三方合作协议》来确认三人的实际承包人或施工人地位。因为《三方合作协议》内容的真伪以及是否实际履行在本案证据中无法得到佐证。一审民事裁定书认定无法证实沈镜泉、甘顺明与本案存在直接利害关系，其作为本案主体不适格的认定是正确的。三、涉案工程款的支付情况。根据禅城国土局与广州房建公司签订的《广东省建设工程施工合同》第三部分专用条款14.2的约定，在合同签订并进场后15个工作日支付工程备料款（预付款），按本工程本年度计划完成工程量的10%拨付。进度款按本月完成实际工程量的80%拨付；增加部分、变更、签证工程确定初审价后，按当月完成量的60%拨付。工程完工验收合格工程进度款支付至合同价（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%；承包人将完整的竣工资料交市档案馆备案并取得《城市建设档案验收证书》、工程结算经区财政局审定后一个月内，工程款支付至结算价的95%，佘款5%作为工程质保金，竣工验收合格日起满2年后15个日历天内付清，不计利息。禅城国土局依据上述合同的约定，至今共向广州房建公司支付了28期款项合计126081618.44元，每一期款项的支付均由广州房建公司按照造价咨询公司所审核的实际工程量价款开具相应金额的发票，禅城国土局按照发票金额开具支票，支票的收款人均为广州房建公司，而剩余的款项根据禅城国土局与广州房建公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定，为工程质保金，需要按照合同约定竣工验收合格日起满2年后、涉案工程没有发生质量问题并经财政局审核通过后再行支付。广州房建公司对禅城国土局支付款项的事实予以确认，并不表示有异议。也即禅城国土局已经按时足额支付了相应工程款，不存在拖欠工程款的违约行为。基于此，沈镜泉、甘顺明、陈展峰在一审以及二审请求禅城国土局承担连带清偿责任的依据不存在。四、沈镜泉、甘顺明、陈展峰的上诉请求不明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，上诉请求必须清楚、明确，且不能具有选择性。沈镜泉、甘顺明、陈展峰在其提交的上诉状中，其上诉请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上，一审裁定认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。二审期间，上诉人沈镜泉、甘顺明、陈展峰、被上诉人广州房建公司、广州万联公司、万联第六分公司、禅城国土局均未向本院提交新的证据。本院经审查，对原审裁定认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是陈展峰是否是涉案工程的实际施工人，沈镜泉、甘顺明、陈展峰与本案是否有直接利害关系。关于陈展峰是否是涉案工程实际施工人的问题。首先，陈展峰代表万联第六分公司和广州房建公司签署合作协议，协议明确万联第六分公司委派陈展峰为工地负责人，负责施工期间劳务工人及相应事务的内部管理，且广州房建公司出具了其系工程项目部副经理的任命书。陈展峰主张挂靠万联第六分公司取得了包括涉案工程在内的总承包权，但是并未提供其与万联第六分公司存在挂靠关系的协议，也未提供其已向万联第六分公司支付8800000元挂靠费取得整个工程承包权的证据，也没有举证广州房建公司向其支付了工程款105164081.21元，故陈展峰的该项主张缺乏依据。其次，根据法律规定，实际完成工程的单位才能取得实际施工人的地位并主张相应权利，诉讼中，各方对涉案工程系朱臣亮班组和其他施工班组施工完成的事实不持异议，陈展峰主张其为涉案工程的实际施工人并无提供证据证实。第三，陈展峰主张上述施工班组系由其分包并支付工程款，虽然银行流水显示其经营的佛山市南海区展之创五金店向施工班组支付了部分款项，但其并未提供上述施工班组向其出具收取工程款的证据；反之，广州房建公司提供了各施工班组出具的收款收据等证明工程款由其支付，表明广州房建公司才是涉案工程款的实际支付人。综上，陈展峰上诉主张其系涉案工程的承包人和实际施工人的理据不足，其上诉主张和本案具有直接利害关系的理由不成立，本院不予支持。关于沈镜泉、甘顺明上诉主张其和陈展峰就涉案工程存在合作关系的问题。（2012）佛城法民一初字第472号民事裁定书已认定沈镜泉、甘顺明向陈展峰支付款项的行为并不能证明其存在建设工程施工合同关系，沈镜泉、甘顺明提供的证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人，也不足以证明其和陈展峰以及广州房建公司、广州万联公司、万联第六分公司、禅城国土局就涉案工程存在建设工程施工合同关系，无法证实沈镜泉、甘顺明与本案存在直接利害关系，其作为原告主体不适格，其起诉应当予以驳回。本案中沈镜泉、甘顺明举证《三方合作协议》，其确认该合作协议是事后补签、是三人对涉案工程确认，但陈展峰举证不足以证明其是涉案工程的承包人和实际施工人，故沈镜泉、甘顺明无法证实与本案存在直接利害关系，其作为本案主体亦不适格，其起诉亦应予以驳回。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用结果正确，本院予以维持。沈镜泉、甘顺明、陈展峰的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案不需缴纳二审案件受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 周 珊审 判 员 张雪洁代理审判员 黄玉凤二〇一五年二月十五日书 记 员 梁丽萍 微信公众号“”