（2014）连民终字第02191号
裁判日期: 2015-02-15
公开日期: 2015-03-10
案件名称
徐大国与茆庆祝、管文花等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
茆庆祝,徐大国,管文花,李某,李银华,李晓杰,郭加荣,韩爱民
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民终字第02191号上诉人（原审被告）茆庆祝。委托代理人江饶兆，江苏云台律师服务所律师。委托代理人付长其，居民。被上诉人（原审原告）徐大国，身份证。委托代理人周涛，赣榆县城头法律服务所法律工作者。原审被告管文花。原审被告李某，系连云港市银监局职工。原审被告李银华，系连云港市银监局职工。原审被告李晓杰，系连云港市银监局职工。原审被告郭加荣，系连云港市招商局职工。原审被告韩爱民，系连云港东方农村商业银行股份有限公司职工。上诉人茆庆祝因与被上诉人徐大国、管文花、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民民间借贷纠纷一案，原审法院于2013年5月28日立案受理后，于2013年11月26日作出（2013）赣民初字第2419号民事判决，后茆庆祝、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民不服该判决，在法定期限内提起上诉，本院于2014年3月31日作出（2014）连民终字第0144号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）赣民初字第2419号民事判决书，发回本院重审。原审法院于2014年5月22日立案重审并作出判决，茆庆祝不服该判决，又向本院提出上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭并于同年12月24日公开开庭审理了本案，上诉人茆庆祝的委托代理人江饶兆、付长其，被上诉人徐大国的委托代理人周涛，原审被告李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民等均到庭参加诉讼，原审被告管文化经本院依法传唤无正当理由未到庭。本院现已审理终结。徐大国一审诉称，2010年7月5日，茆庆祝、管文花因购船缺乏资金向其借款400万元，双方约定月息2分，借款期限自2010年7月5日起至2010年8月5日止，逾期后每日按借款本金的千分之五计算违约金。李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民对上述债务承担连带担保责任。双方还约定，若逾期发生纠纷，由原赣榆县人民法院管辖。借款到期后，茆庆祝陆续偿还了170万元，余款230万元至今未还。现请求依法判令茆庆祝、管文花、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民连带偿还借款230万元及利息、违约金。茆庆祝、管文花一审辩称，徐大国所诉不实，答辩人及相关担保人已将本案的借款本息清偿完毕，答辩人与徐大国之间已经不存在任何债务，请求依法驳回徐大国的诉讼请求。李某、李银华一审辩称，1、徐大国未在保证期间内向二答辩人主张权利，二答辩人不应再承担保证责任；2、即使徐大国在保证期间向二答辩人主张过权利或其曾经起诉又撤诉，其诉讼时效均应从向二答辩人主张权利时计算，根据担保法司法解释第三十六条之规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，本案徐大国所诉已超过保证债务的诉讼时效，二答辩人不应再承担保证责任；3、在双方签订的借款和保证合同中有债务人茆庆祝的抵押担保，根据物权法第一百七十六条之规定，如果二答辩人的担保责任成立，二答辩人也只能在债务人物的担保范围以外承担保证责任；4、徐大国与茆庆祝于2010年12月15日签订的承诺书，二答辩人只是作为见证人在该承诺书上签字，二答辩人只是对对账的见证，不是对该承诺书的担保，该承诺书上也没有要求二答辩人承担保证责任的意思表示。综上，请求依法驳回徐大国要求二答辩人承担保证责任的诉讼请求。李晓杰、郭加荣、韩爱民一审辩称，1、徐大国在六个月（2010年8月6日至2011年2月5日）的保证期间内没有要求三答辩人承担保证责任，根据相关法律规定，三答辩人的保证责任已经免除；2、如果徐大国在六个月的保证期间内向三答辩人主张了保证责任，根据担保法司法解释第三十六条之规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。徐大国于2013年5月27日申请撤诉后于2013年5月28日再行起诉，撤诉导致主债务诉讼时效中断，但保证人的保证债务的诉讼时效不中断，因此，徐大国所诉亦超过保证债务的诉讼时效期间。综上，不管是根据保证期间还是诉讼时效期间，徐大国所诉均不成立，请求依法驳回徐大国要求三答辩人承担保证责任的诉讼请求。一审查明，茆庆祝与管文花系夫妻关系。2010年7月5日，茆庆祝、管文花作为借款人、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民作为担保人与徐大国签订《借款合同与保证合同》，合同约定“借款人茆庆祝等向出借人徐大国借款人民币肆佰万元整，期限自2010年7月5日至2010年8月5日，月利率为千分之二十，逾期后除正常利息外每日按借款本金的千分之五计收违约金，直至借款还清为止。本借款用途为购买船只，借款人不得擅自改变用途，如有改变出借人有权提前收回借款。借款人在借款到期日不能按时归还借款，所购买船只归出借人所有，出借人有权处置该船只，借款人及保证人无异议。本借款保证为连带责任保证，任一保证人与借款人都具有同等的还款责任……”，茆庆祝、管文花及案外人管开平（已去世）在借款人处签名，李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民在担保人处签名，该合同没有约定担保期间和担保范围。合同签订后，2010年7月14日徐大国通过银行转账将400万元支付给茆庆祝。借款到期后，2010年10月9日，茆庆祝通过江苏银行连云港分行新浦支行卡卡转账偿还徐大国170万元。2010年12月7日，徐大国出具收条一张交茆庆祝持有，收条内容为“收到茆庆祝现金人民币陆拾陆万元整徐大国2010.12.7”。2010年12月8日，茆庆祝分两次通过江苏连云港东方农村合作银行陇海支行将40万元和26万元转入徐大国账户，合计66万元。2010年12月13日，茆庆祝通过江苏连云港东方农村合作银行将其账户中90万元转入徐大国的账户。2010年12月15日，茆庆祝作为承诺人、李某、李银华作为见证人出具承诺书一份交原告徐大国持有，内容为“茆庆祝于2010年7月借徐大国人民币肆佰万元，于2010年12月15日已还壹佰柒拾万元，余款贰佰叁拾万元，通过双方协商，于2011年3月15日前还叁拾万元整，余贰佰万元于6月15日前归还承诺人：茆庆祝2010.12.15日见证人：李某李银华”。李银华分别于2011年4月7日、6月7日、9月11日通过转账支付徐大国5万元、5万元、20万元，合计30万元。后因借款人及担保人未按约偿还余款，双方因此产生诉争。徐大国于2012年12月3日将借款人茆庆祝、管文花及担保人李某、李银华等人诉至本院，后因故于2013年5月27日申请撤诉，于2013年5月28日再次起诉。一审认为，2010年7月5日，茆庆祝、管文花作为借款人、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民作为担保人与徐大国作为出借人签订《借款合同与保证合同》，该合同是双方当事人真实的意思表示，合法有效，一审予以确认。徐大国依约履行了出借义务，借款人及担保人应及时履行还款义务。本案的争议焦点为：1、2010年6月7日的13万元和2010年7月10日的16万元（共计29万元）是否是茆庆祝预先支付给徐大国的利息；2、2010年12月7日的66万元收条与茆庆祝2010年12月8日两次转账支付的66万元是否是同一笔款项；3、本案的借款是否已经清偿完毕，如未清偿完毕，被告尚欠借款本息多少；4、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民作为担保人，应否就本案借款承担保证责任；5、本案借款是否存在有效的抵押合同。对于第一个争议焦点，茆庆祝称其在本案借款合同签订之前预付给徐大国借款利息共计29万元，徐大国对此不予认可。茆庆祝仅提交2010年6月7日金额为13万元、2010年7月10日金额为16万元的存款凭条复印件两张予以证明，因该两张存款凭条系复印件，首先在证据形式上存在瑕疵，其次该两张存款凭条复印件中存款人确认签名处的签名为徐大国，茆庆祝未提交其他证据进一步佐证该29万元是其支付给徐大国，故茆庆祝主张2010年6月7日的13万元和2010年7月10日的16万元是其预先支付给徐大国的利息，证据不足，一审不予采信。对于第二个争议焦点，茆庆祝陈述2010年12月7日的66万元其是以现金的形式在其学校办公室支付给徐大国的，当时没有其他人在场，其妻子管文花从银行取了70万元现金放在其车上，其从中拿出66万元现金偿还给徐大国，与2010年12月8日两次转账支付的共计66万元系两笔款项，并提交2010年11月29日、2010年11月30日、2010年11月30日由连云港冠庆贸易有限公司出具给管文花的金额分别30万元、9900元、19万元的现金支票复印件三份、2010年11月30日付款人为连云港冠庆贸易有限公司、收款人为管文花、金额为350万元的江苏连云港东方农村合作银行港口支行的电汇结算业务申请书及支付凭证复印件以证明其66万元现金的资金来源。徐大国对茆庆祝提交的以上证据均不予认可。茆庆祝提交的以上证据只能证明管文花资金的占有情况，不能直接反映出66万元现金的组成及直接来源，同时茆庆祝对于支付66万元现金的具体时间、地点均未提供相应证据予以证明，结合徐大国与茆庆祝之间的资金往来均是通过银行转账和汇款的形式支付，故应当认定2010年12月7日的66万元收条与茆庆祝2010年12月8日两次转账支付的66万元是同一笔款项。对于第三个争议焦点，双方于2010年7月5日签订借款与保证合同后，徐大国实际支付茆庆祝400万元借款的时间为2010年7月14日，故本案的借款合同生效时间应为2010年7月14日。借款到期后，茆庆祝于2010年10月9日偿还170万元，于2010年12月8日偿还66万元，于2010年12月13日偿还90万元，共计偿还326万元。后双方于2010年12月15日进行对账，对账后，茆庆祝于同日出具承诺书一份交徐大国持有。该承诺书确认茆庆祝所借徐大国的400万元于2010年12月15日已还170万元，余款230万元于2011年3月15日前归还30万元，于2011年6月15日前归还200万元。该承诺书应当视为徐大国与茆庆祝就2010年12月15日之前所有还款情况的对账结算，并对剩余借款230万元约定新的还款期限，该约定是对原借款合同债务履行期限作出的展期。管文花庭审中对该承诺书的真实性亦无异议。庭审中，徐大国陈述2010年12月15日其与茆庆祝按照先息后本对过账以后，确定茆庆祝截至2010年12月15日已偿还本金170万元，其余已偿还的部分是400万元借款至2010年12月15日的利息，剩余本金为230万元。根据承诺书的内容，结合徐大国的陈述，可以确认本案400万元借款的利息双方已经结算至2010年12月15日，本金已偿还170万元，自2010年12月16日起，茆庆祝、管文花尚欠徐大国借款本金230万元及相应利息、违约金。在2010年12月15日之后，茆庆祝、管文花并未按照承诺书的约定履行还款义务，李银华作为本案借款的担保人自愿于2011年4月7日、2011年6月7日、2011年9月11日分别偿还徐大国5万元、5万元、20万元，合计30万元，但未约定该30万元是偿还本金还是偿还利息。双方于2010年7月5日签订的借款与保证合同亦未约定借款的归还方式，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，李银华偿还的该30万元应按照先息后本的顺序进行偿还，该30万元应当从茆庆祝、管文花的欠款部分予以扣除。因借款合同中约定的利息及违约金过高，徐大国主张利息与违约金之和按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，不违反法律规定，一审予以确认。综上，茆庆祝、管文花尚欠徐大国借款本金230万元及相应利息、违约金（以230万元为本金，自2010年12月16日起计算至本判决确定的还款之日止，利息、违约金之和按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，再扣减李银华已偿还的30万元）。茆庆祝、管文花辩称本案借款已经清偿完毕，但未提供相应证据予以证明，故对茆庆祝、管文花的该辩解意见，一审不予采信。对于第四个争议焦点，2010年7月5日，双方签订的借款与保证合同仅约定保证方式为连带责任保证，没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案借款的保证期间应为债务履行期届满之日起六个月，借款合同约定的还款时间为2010年8月5日，即本案的保证期间应为2010年8月6日至2011年2月5日。同时《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，即保证期间系除斥期间，故对债权人在保证期间内是否向保证人主张权利应当进行严格审查。徐大国为证明其在保证期间内向李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民主张过权利，向法庭提交了三张打印版的其与被告李某及李银华之间的短信记录、两段手机录像视频并申请证人王某及张某出庭作证。李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民对徐大国提交的该以上三组证据均不予认可。对于三张打印版的短信记录，虽然显示接收短信的用户名称分别为李某、李银华，但从该三张打印版的短信记录中无法看出接收短信的用户号码，而手机本身具备设置短信接收人的名称及显示时间的功能，徐大国没有提供原始接发短信的手机予以印证，故无法确定该三张打印版的短信记录的真实性，亦无法核实收发短信的真实时间，对该三张打印版的短信记录，一审不予采信。对于两段手机录像视频，因无法看出具体录制的时间，且无法听清视频中的具体谈话内容，徐大国庭审中认可该两段录像视频的具体谈话内容不涉及向李银华、李晓杰、郭加荣等人催要借款，故该两段手机录像视频无法证明徐大国在保证期间内向保证人主张过权利。对于证人王某及张某的证言，因证人证言具有主观性，且王某、张某与徐大国均系朋友关系，王某、张某陈述的催要借款的具体时间均比较模糊，徐大国没有提供其他证据与王某、张某的证言相互印证，故一审对证人王某、张某的证言不予采信。对于2010年12月15日，李某、李银华在承诺书上的签字，徐大国庭审中陈述让被告李某、李银华在该承诺书上签字只是为了让李某、李银华见证一下被告茆庆祝的还款情况，该承诺书亦明确李某、李银华的身份是见证人，故李某、李银华作为见证人在该份承诺书上签字不能视为徐大国向保证人李某、李银华主张权利，双方亦没有订立新的保证合同的意思表示，不能认定构成新的保证合同。该份承诺书还就剩余借款230万元约定了新的还款期限，该约定是对原借款合同债务履行期限作出的展期，但未经保证人书面同意。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款之规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，故本案保证合同的保证期间仍应自2010年8月6日至2011年2月5日。徐大国提交的三张打印版的短信记录发生的时间为2010年8、9月份，证人王某、张某亦陈述其向保证人催要借款发生在2010年8、9、10月份，即使该短信记录及证人王某、张某能够证明原告徐大国在2010年8至10月份期间向保证人主张过权利，则本案保证合同的诉讼时效应自2010年11月起计算二年，但徐大国最初提起诉讼的时间为2012年12月3日，此时已超过保证合同的诉讼时效期间。综上，李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民作为连带责任保证人的保证责任应已免除。对于第五个争议焦点，2010年7月5日的借款合同与保证合同约定“本借款用途为购买船只，借款人不得擅自改变用途，如有改变出借人有权提前收回借款。借款人在借款到期日不能按时归还借款，所购买船只归出借人所有，出借人有权处置该船只，借款人及保证人无异议”。根据此约定可以看出双方签订借款合同时，船只尚未买到，船只权属尚不确定。船只购买后，双方亦未签订抵押合同及办理抵押登记，且“借款人在借款到期日不能按时归还借款，所购买船只归出借人所有，出借人有权处置该船只，借款人及保证人无异议”的约定违反法律禁止性规定，故本案不存在有效的抵押合同。一审遂判决：一、被告茆庆祝、管文花于本判决生效后十日内偿还原告徐大国借款本金230万元及利息、违约金（以230万元为本金，自2010年12月16日起计算至本判决确定的还款之日止，利息、违约金之和按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，应扣减被告李银华已偿还的30万元）；二、驳回原告徐大国的其他诉讼请求。被告茆庆祝、管文花如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由被告茆庆祝、管文花负担（该款原告已预交，二被告于本判决生效之日起十日内将上述费用支付原告）。上诉人茆庆祝不服该判决，上诉请求撤销赣榆区人民法院（2014）赣民初字第03094号民事判决，依法改判。其理由为：一、一审判决认定借款数额误。本案的借款本金应当扣除上诉人预付的29万元。上诉人在一审中提供两张存款凭证合计29万元，主张是在借款之前预付的利息，该两笔存款虽然是以被上诉人自己的姓名存款，但应当综合几个因素进行考量：1、被上诉人身份。被上诉人原为银行工作人员，后转为专门以放高利贷为生的人员；2、将利息预先在本金中扣除是发放高利贷的习惯做法；3、存款时间与本案案情吻合；4、为上诉人准确知悉；5、地点。该29万元的存款地点并非位于上诉人所在的赣榆区，而在被上诉人担保人之一的李银华所在办公室楼下；6、重审之前的2012-2013期间的一审法院在历次调解过程中均明确表示将该款扣除，可见作为一审承办人内心确认的程度；7、关于测谎的申请。以上几点足以认定该29万元系上诉人应被上诉人要求预先所付的利息，依法应当从本金中扣除。二、一审判决认定上诉人还款数额错误。1、2010年12月7日的收条所载款66万元应予认定。（1）收条明确载明收到现金人民币的字样，足以排除转帐的可能；2、时间在转帐之前；3、上诉人作为原建行工作人员的身份决定了上诉人对于现金与转帐之间的区别有明确的认知；（4）上诉人具有一次性支付66万元现金的经济能力；（5）被上诉人关于“笔误”的辩解不能成立。综上，应当认定上诉人在2010年12月7日实际还款66万元。2、一审判决关于“先冲抵借款利息及违约金”的认定错误。“先还本金后付利息”的还款模式早为被上诉人自认：2013年2月18日庭审中当事人对先还本后付息有明确的自认。3、一审关于“至2010年12月15日已偿还本金170万元，其余已偿还的部分是400万元截止2010年12月15日的利息”的认定错误。（1）违反《指南》规定和省院民一资讯的规定。《指南》关于“借贷合同利率的认定处理原则”部分明确规定“借款人已经偿还的款项中包含超过按银行同期同类借款利率四倍的利息的，根据借款人的主张，超过部分可冲抵本金”。其次，2012年第5期《江苏省高级人民法院民事审判资讯》第24页载明：债务人已经偿还的款项中包含超过按照4倍计算的利息，根据债务人抗辩，超过部分可冲抵本金。”第40项载明：债务尚款结清，有证据证明借款人之前确有超限额支付利息的，可依借款人请求冲抵尚余债务的利息。”（2）与被上诉人之前关于先还本后付息的的自认矛盾；（3）与实际计算结果相悖。一审判决已经确认借款合同生效时间为2010年7月14日，即使按照一是判决所认定的400万元计算，每个月4倍利息也大约9.6万元，至2010年12月15日为5个月，利息总额不超过48万元，而上诉人已还款326万元均为利息，两者差距108万元；三、程序违法。1、将原审卷宗中的庭审笔录与重审案件人为割裂。2、人为割裂直接导致被上诉人曾经作出的对其不利的自认被人为掩盖。综上，请求二审法院按照371万元的本金数额，按照“先还本后付利息”的还款模式，以被上诉人实际付款时间分段计算剩余款项，则上诉人根本无需再行承担付款义力，故建议二审法院迳行改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人徐大国答辩认为，一审判决正确，一审法院认为原审其他被告认为已经超过担保期限不承担担保责任，被上诉人认为判决不公。原审被告管文花、李某、李银华、李晓杰、郭加荣、韩爱民等均答辩认同上诉人意见。因双方当事人在庭审中均未提出新的证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本案在庭审中，经本院当庭归纳并经当事人认可，本院将本案审理的争议焦点确定为：1、是否有证据证明2010年6月7日的13万元和7月10日的16万元共计29万元为上诉人所支付；2、2010年12月7日的66万元收条及12月8日的两次转账支付的66万元是否为同一笔款项；3、本案借款中已经偿还款项的具体数额。针对焦点问题1：即是否有证据证明2010年6月7日的13万元和7月10日的16万元共计29万元为上诉人所支付。上诉人主张2010年6月7日的13万元和7月10日的16万元共计29万元为上诉人在借款之前根据被上诉人徐大国要求预先支付的利息。其提供了两张银行存款凭证并结合本案被上诉人的身份、“将利息预先在本金中扣除”的借贷习惯、存款时间、地点及为上诉人所准确知悉的因素综合认为该款应当认定为上诉人所支付。对此，一审认为该两张存款凭条系复印件，首先在证据形式上存在瑕疵，其次该两张存款凭条复印件中存款人确认签名处的签名为徐大国，茆庆祝未提交其他证据进一步佐证该29万元是其支付给徐大国，故茆庆祝主张2010年6月7日的13万元和2010年7月10日的16万元是其预先支付给徐大国的利息，证据不足，一审不予采信。本院认为，根据民事诉讼的证据规则，上诉人应当就其主张提供证据予以证明，但其提供的两张存款凭证的存款人为被上诉人徐大国，因而就其存款的形式上看，该存款应当认定为徐大国的存款，而不能得出系上诉人交付徐大国后由徐大国存款的结论，而其结合时间、地点、被上诉人身份及为被上诉人所准确知悉的因素，对本案而言具有偶然性，且不必然因此而产生该存款为存款人之外的人所交付的后果，其主张的“将利息预先在本金中扣除”的借贷习惯无事实证明，不能作为交易习惯在审判中直接引用，因此，一审认为上诉人举证不足的观点，符合民事诉讼证据规则，本院予以维持。针对焦点问题2：即2010年12月7日的66万元收条及12月8日的两次转账支付的66万元是否为同一笔款项。上诉人认为，（1）收条明确载明收到现金人民币的字样，足以排除转帐的可能；2、时间在转帐之前；3、上诉人作为原建行工作人员的身份决定了上诉人对于现金与转帐之间的区别有明确的认知；（4）上诉人具有一次性支付66万元现金的经济能力；（5）被上诉人关于“笔误”的辩解不能成立。因此，应当认定上诉人在2010年12月7日的66万元不应与12月8日的转帐视为同一笔款项。对此问题，一审认为，茆庆祝提交的相关取款的证据只能证明管文花资金的占有情况，不能直接反映出66万元现金的组成及直接来源，同时茆庆祝对于支付66万元现金的具体时间、地点均未提供相应证据予以证明，结合徐大国与茆庆祝之间的资金往来均是通过银行转账和汇款的形式支付，故应当认定2010年12月7日的66万元收条与茆庆祝2010年12月8日两次转账支付的66万元是同一笔款项。本院认为，2010年12月7日的66万元的收条与次日的66万元转帐，能否视为两笔还款，应当结合本案相关事实进行综合认定，首先根据本案中双方当事人借还款习惯来看，除2010年12月7日的66万元系现金交付之外，其余借还款均通过银行转帐完成，因此，其交易习惯为银行转帐而非现金交付，但仅这一方面不能排除现金还款的可能性。结合上诉人提供的相关取款的证据，但仍不能明确说明66万元现金的合理组成，以及双方在2010年12月15日结算时未计算两笔66万元而仅按一笔计算的情况，本院认为认定该款项为一笔还款，更符合本案事实。因此，上诉人该上诉请求，本院不予支持。针对焦点问题3：即本案借款中已经偿还款项的具体数额。上诉人主张其还款数额为29＋170＋90＋66＋66=421万元，其已履行了还款义务。一审认定上诉人还款为170＋90＋66=326万元，并结合双方当事人于2010年12月15日的对帐承诺书所确定的已还款为170万元，未还款为230万元的内容，认定326万元还款中除170万元为还本金外，其余156万元为偿还2010年12月15日之前的利息，因此，判决上诉人应当偿还的数额是230万元及利息。对担保人李银华于2011年4月7日、6月7日、9月11日偿还的5万元、5万元、20万元，合计30万元，按先还息后扣本的方式予以冲抵。对2010年12月15日形成的承诺书涉及的未还款230万元这一数额的计算来源，被上诉人徐大国在诉讼中向一审法院提供了一份情况说明，该说明的主要内容为：“2010年12月15日在李银华办公室与茆庆祝就还款金额利息做了计算，步骤为：1、2010年7月4日借400万元，2010年10月9日还170万元，利息为：400万×8%／30（月利率8分）×95天=101万；2、2012年12月8日还款66万，利息为400万元＋101万-170万（本金）×8%／30×95天／1000=50万；3、2010年12月13日还款90万，到此次结算日12月15日几天时间没有具体计算。按照上述计算除去违约金不计，利息150多万，刚好剩余170万，5个月计算取平均月利率是千分之七十五，并约定以后利率就按照这标准计算，因此，在李银华、李某见证下签订了已还170万元还欠230万元的字据”。通过该说明的计算方式可以发现：1、本案借款存在高于法律规定的银行同期同类贷款利率四倍的利率；2、本案结算中存在复利计算的情况。上述两个问题均为人民法院在审理民间借贷案件中进行合法性审查时重点关注的问题，其高额利率与复利计算因违反相关法律或司法解释的禁止性规定，无论当事人是否对该问题提出抗辩，均不应得到支持。基于上述原因，即使上诉人出具了承诺书对借款余额进行了确认，但因不符合法律规定，本院对其承诺内容不予认可。因此，一审法院以当事人双方自认借款余款而不对借贷中存在高额利率及复利计算进行合法性审查的判决结果，本院予以调整。按照2010年人民银行公布的金融机构同期同类一年期贷款基准利率5.56%的标准计算，本案借款在2010年12月15日之前的利息应当为：1、2010年7月14日借400万元，2010年10月9日还170万元，期间利息为：400万元×5.56%／365×95天×4=23.13万元；2、2012年12月8日还款66万元，期间利息为（400万元-170万元＋23.13万元）×5.56%／365×60天×4=9.25万；3、2010年12月13日偿还90万元，期间利息为（400万元-170万元-66万元＋23.13万元＋9.25万元）×5.56%／365×6天×4=0.71万元；4、至2012年12月15日，期间利息为：（400万元-170万元-66万元-90万元＋23.13万元＋9.25万元＋0.71万元）×5.56%／365×3天×4=0.19万元；至2010年12月15日结算时，总计还款326万元，除去利息23.13＋9.25＋0.23＋0.19=33.09万元，已还本金应当为：326-33.09=292.91万元。这样，本案至2010年12月15日尚余的本金为：400-292.91=107.09万元。对在2010年12月15日之后的30万元还款，可按照先还利息后抵本金的方式按人民银行同期同类贷款基准利率四倍进行抵扣。根据以上利息计算和相关问题的确认，本院对焦点问题3的总体结论为：截止2010年12月15日本案借款中已经偿还款项的具体数额为292.91万元，上诉人还应当偿还被上诉人余款107.09万元借款本金及相应利息。综上，本院认为，一审判决部分不当，本院予以调整。上诉人的上诉请求，除利息部分本院予以审查并调整外，其他上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。现依照现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更赣榆区人民法院（2014）赣民初字第03094号民事判决第一项，即，将“被告茆庆祝、管文花于本判决生效后十日内偿还原告徐大国借款本金230万元及利息、违约金（以230万元为本金，自2010年12月16日起计算至本判决确定的还款之日止，利息、违约金之和按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，应扣减被告李银华已偿还的30万元）”变更为“被告茆庆祝、管文花于本判决生效后十日内偿还原告徐大国借款本金107.09万元及利息、违约金（以107.09万元为本金，自2010年12月16日起计算至至款项实际支付之日止，利息、违约金之和按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，李银华已偿还的30万元在实际还款时按先扣息后冲抵本金的顺序予以扣减）。”二、维持赣榆区人民法院（2014）赣民初字第03094号民事判决第二项。当事人如果不按判决指定日期履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元，徐大国已预交，由徐大国负担；二审案件受理费25200元，茆庆祝已预交，由茆庆祝负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、条二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。本判决为终审判决。审判长 安述峰审判员 谭晓春审判员 王 霞二〇一五年二月十五日书记员 马书悦法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：