（2014）临商终字第1428号
裁判日期: 2015-02-13
公开日期: 2015-10-29
案件名称
山东红金木业有限公司与大连嘉宏木业有限公司定作合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省临沂市中级人民法院
所属地区
山东省临沂市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
大连嘉宏木业有限公司,山东红金木业有限公司
案由
定作合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条第一款，第七十五条；《中华人民共和国合同法》：第二百六十八条，第二百六十四条，第二百六十五条，第一百一十九条第一款，第六十条第一款，第六十八条第一款；《中华人民共和国物权法》：第二百三十条第一款；《诉讼费用交纳办法》：第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临商终字第1428号上诉人（原审被告）：大连嘉宏木业有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区迎金路****号。法定代表人：孙令海，董事长。委托代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东红金木业有限公司。住所地：费县自由东路***号。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托代理人：杨东，山东钟罗律师事务所律师。上诉人大连嘉宏木业有限公司（以下简称：大连嘉宏木业公司）与被上诉人山东红金木业有限公司（以下简称：山东红金木业公司）定作合同纠纷一案，山东红金木业公司于2013年3月1日诉至山东省费县人民法院，费县人民法院于2013年11月2日作出（2013）费民初字第800号民事判决，大连嘉宏木业公司不服该判决上诉至本院，本院于2014年4月3日作出（2013）临商终字第1365号民事裁定，裁定撤销原审判决，将案件发回重审，费县人民法院重审后于2014年10月23日作出（2014）费民重初字第9号民事判决，大连嘉宏木业公司仍不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告山东红金木业公司在一审中诉称，原告自2012年9月多次为被告生产加工板材及胶合板，被告收货后累计拖欠货款920406.80元。经催要被告仅支付货款118800元，尚欠原告货款801606.80元。因被告单方解除合同，致使原告按被告要求加工的板材至今积压在库，给原告造成损失368044.35元。请求判令被告支付原告货款1169651.15元及利息，被告承担诉讼费用。重审期间，原告变更诉讼请求为解除原、被告签订的5、6号合同，支付原告货款及赔偿损失共计1512444元并支付利息。原审被告大连嘉宏木业有限公司在一审中辩称，被告已将原告交付的不合格的产品全部退回，另外有一笔114920元的货物因双方对该货物质量存在争议，并未达到合同约定的付款期限、付款条件，原告所谓给其造成经济损失没有合同依据及事实理由，故不同意原告的诉讼请求。原审法院认定，2012年9月，被告法定代表人孙令海之子孙嘉伟带样品来原告处，与原告法定代表人ＸＸ协商，由原告按其样品和所提供的定作要求为被告加工胶合板，双方通过传真订立合同。自2012年9月至2012年11月，双方订立6份合同，合同均约定：原告通过汽运到被告所在地交货，付款方式货到被告工厂经检验合格后安排付款（需票到），确属原告原因，超过7天交货，被告有权取消未交货部分或全部订单。六份合同的内容及履行情况如下：1、2012年9月19日编号为JHJC20120919HJ采购合同（以下简称1号合同）约定，被告向原告定作桉杨胶合板1680张，方量60.412m3，规格2250mm×1220mm×13.1mm，单价3200元／m3，货款193318.40元，到货日期2012年9月29日。合同订立后，原告按约定为被告生产了胶合板60.412m3，已于2012年9月27日交付给被告。2、2012年10月19日编号为JHJC201201019HJ合同（以下简称2号合同）约定，被告向原告定作桉杨胶合板2344张，方量59.9932m3，规格1890mm×1220mm×11.1mm，单价3200元／m3，货款191978.24元，到货日期2012年10月29日。合同订立后，原告按约定为被告生产了胶合板57.587m3，已于2012年10月27日交付给被告。3、2012年10月30日编号为JHJC201201030HJ合同（以下简称3号合同）约定，被告向原告定作桉杨胶合板2085张，方量59.9879m3，规格2250mm×1152mm×11.1mm，单价3200元／m3，货款191961元，到货日期2012年11月10日。合同订立后，原告原告按约定为被告生产了胶合板62.753m3，已于2012年11月7日交付给被告。4、2012年10月31日编号为JHJC201210HJ合同（以下简称4号合同）约定，被告向原告定做胶合板1976张，方量60.021m3，规格2250mm×1125mm×12mm，单价54元／张，货款106704元，到货日期2012年11月10日。合同订立后，原告按约定为被告生产了胶合板78.54m3，已于2012年11月14日交付被告。4号合同项下的货款118800元，被告已于2013年2月5日支付给原告。5、2012年11月15日编号为JHJC2012011141HJ合同（以下简称5号合同）约定，被告向原告定作桉杂胶合板796张，方量19.9986m3，规格1930mm×1152mm×11.3mm，单价3200元／m3，货款63995.52元，到货日期为2012年11月28日。6、2012年11月14日编号为JHJC20121114HJ合同（以下简称6号合同）约定，被告向原告定作桉杂胶合板3074张，方量80.006m3，规格1840mm×1150mm×12.3mm，单价3200元／m3，货款256020.42元；桉杨胶合板863张，方量10.0026m3，规格930mm×1210mm×10.3mm，单价3200元／m3，货款32008.57元；桉杨胶合板536张，方量5.0062m3，规格930mm×1210mm×8.3mm，单价3200元／m3，货款16019.84元。该合同合计方量为95.0148m3、货款为304048.83元，到货日期均为2012年11月28日。2012年11月19日，被告致函原告，要求原告赔偿质量不合格造成的损失20万元，并载明“至今有合同未完结，今日起终止合同”。原告收到此函时5号合同项下及6号合同项下规格为1840mm×1150mm×12.3mm的胶合板尚未生产，6号合同项下规格为930mm×1210mm×10.3mm、930mm×1210mm×8.3mm的胶合板已生产完毕，因被告不让发货，原告未发货给被告，现存于原告仓库内。7、另查明，与1号合同同时，双方存在另外一份合同，2012年9月19日，被告将编号为JHJC20120919FA合同（以下简称7号合同）传真给原告，该合同被告只写了规格为1090mm×990mm×16mm，单价26元／张，数量和到货日期未填写，原告在该合同填写了数量12万张，2069m3，价款312万元，每月中旬前发货1万张后回传给被告，被告未回函确认。原告分别于2012年10月6日、2012年11月6日交付被告该种规格胶合板4165张、4420张。7号合同项下实际发货货款223210元，货款未支付。2012年12月30日、2013年1月8日，原告工作人员曲行辕从被告处拉回被告退回的1、2、3号合同项下的全部桉杨胶合板，其中1号合同项下的939张胶合板、3号合同项下的947张胶合板已被分割，原告将退回的2号合同项下的2010张胶合板以1800元／m3转卖给临沂格莱瑞木业有限公司，其余1、2、3号合同退回的胶合板现存于原告仓库内。原告从被告处运回胶合板支付运费29400元。1、4、6号合同的货款，原告已为被告开具增值税发票。庭审过程中，原审法院依据原告的申请委托山东大宇资产评估有限公司、新联谊会计师事务所有限公司费县分所对涉案财产市场价值、合同标的损失金额的情况进行了评估、审计，并作出了鲁大宇评报验字（2014）第2017号评估报告书、新联谊费专审字（2014）第1010号审计报告，结论为：1号合同损失金额为128472.60元、2号合同损失金额为80622.24元、3号合同损失金额为123269.80元、4号合同已履行完毕不涉及损失金额、5号合同未组织生产不涉及损失金额，6号合同损失金额为21012.28元。上述事实，主要依据庭审查证、原、被告陈述、辩论，原、被告提供的书证、鲁大宇评报验字（2014）第2017号评估报告书、新联谊费专审字（2014）第1010号审计报告等认定的，全部证据材料均已收集、记录在卷。原审法院认为，原、被告订立的1－6号采购合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。被告已函告原告，要求终止至2012年11月19日未完结的全部合同，现原告要求解除5、6号合同，双方意向一致，原审法院予以支持。虽然被告对鲁大宇评报验字（2014）第2017号评估报告书、新联谊费专审字（2014）第1010号审计报告有异议，但未提交充分证据予以证明该评估、审计结论不具有客观性，且该评估报告系原审法院依法委托有资质的评估、鉴定机构作出的评估、鉴定结论，具有一定的客观性和公允性，原审法院予以采纳。被告辩称原告生产的1、2、3号合同胶合板质量不合格，但未提交充分证据予以证实，且其在收到原告交付的胶合板后未在合理期限内提出异议，故被告关于胶合板质量不合格的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。依据鉴定结论，被告退回的1、2、3号合同胶合板扣除现值及原告自行处理的部分，原告实际损失为332364.64元（128472.60元＋80622.24元＋123269.80元），被告对该损失应予赔偿；4号合同原、被告已履行完毕，原告无损失；因被告通知单方终止合同时，5号合同项下的胶合板，原告未组织生产，无实际损失；6号合同项下大部分胶合板已生产完毕，因被告不让发货尚存于原告仓库内，造成原告实际损失21012.28元，被告方应予赔偿；7号合同被告填写了规格为1090mm×990mm×16mm，单价26元／张，未填写数量和到货日期电传给了原告，是一种邀约行为，原告在该合同上填写了数量12万张，方量2069m3，价款312万元，每月中旬前发货1万张后回传给被告，是反要约，被告未作出承诺的意思表示，因双方的意思表示不一致，该合同不成立。原告将按该合同加工生产的胶合板8585张送货至被告处，被告工作人员接收了该胶合板，以实际行动又做出了承诺，对于双方履行部分应认定为有效，被告对该8585张胶合板的货款223210元应予支付。综上，被告应支付原告经济损失353376.92元、货款223210元，共计576586.92元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告大连嘉宏木业有限公司支付原告山东红金木业有限公司经济损失及货款共计576586.92元及利息（利息自2012年11月27日起至本判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），限于本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告山东红金木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18415元，保全费5000元，由原告山东红金木业有限公司负担10445元，被告大连嘉宏木业有限公司负担12970元。上诉人大连嘉宏木业公司上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决上诉人支付自2012年11月27日起的货款利息没有事实和法律依据。货款合计223210元的两批货物，均系“7号”合同项下的货物，7号合同第2条、第4条分别约定“乙方发货时需附出厂检验报告”、“付款方式：在货到甲方工厂经检验合格后安排付款（需票到）”。至今，被上诉人未提交“出厂检验报告”、未向上诉人催告进行货物检验、亦未向上诉人开具发票。因此，该货款未付的原因并非上诉人造成，判令上诉人承担自2012年11月27日起的利息没有依据。二、原审法院判令上诉人支付1号、2号、3号合同的所谓经济损失及利息无事实和法律依据，并且程序违法。（一）1号、2号、3号合同退货部分的桉杨基材，被上诉人无权主张经济损失。1、该180余方基材到货后，上诉人发现存在严重的质量问题，遂向被上诉人提出异议，被上诉人书面确认质量缺陷并商讨不退货的解决方案，但最终双方未能协商一致。被上诉人法定代表人亲笔书写的书信，足以证明上诉人已“在合理期限内提出异议”。2、被上诉人的销售人员在上诉人处现场对前述180余方基材进行查验并接受退货、自行安排车辆运回被上诉人处，该行为表明被上诉人承认该货物质量不符合约定的事实并变更合同将该基材全部收回，故被上诉人无权主张该批货物的经济损失。3、被上诉人销售人员在接受该货物时签具的“红金基材退货数量”清单以及上诉人“出库单”均对退货基材的规格做了明确的记载，被上诉人在接受货物以及货回山东工厂时均未提出异议，原审法院却认定上诉人对该退货基材进行了“切割”，没有事实根据。（二）原审法院关于被上诉人经济损失的认定过程违法。“评估报告”、“审计报告”均不能作为本案认定事实的证据。1、原审法院勘验物证时，未按照民事诉讼法第80条之规定通知上诉人到场，该勘验过程违法，故勘验所作“涉案资产勘查明细表”非法，不能作为评估机构评估的依据。2、原审法院的任何人员不具备勘验的技术水平和能力。从运回被上诉人工厂至勘验时已经一年半，期间退回产品既未经证据保全，也未经任何有资质的第三方检验，原审法院工作人员根据何等事实、采取怎样的技术手段和设备，仅凭肉眼就可以判断被上诉人所指物品就是2012年12月30日、2013年1月8日退回货物、并且认定上诉人对该等板材进行了切割。3、评估报告是根据非法的《涉案资产勘查明细表》作出，故不能采信；审计报告系根据评估报告作出，故亦不能采信。三、上诉人从未向被上诉人表示终止合同，只要被上诉人在约定的期限内交付合格的产品，上诉人就可以接受交货，原审法院认定上诉人“终止合同”无事实依据，判令上诉人支付被上诉人6号合同的经济损失及利息没有法律依据。四、即使被上诉人的经济损失应当由上诉人承担，但原审法院判决上诉人对该损失自2012年11月27日起承担利息，无事实和法律依据。二审期间，上诉人增加上诉理由：1、被上诉人交付的1号合同项下的货物不合格，合同约定基材厚度13.1mm，而经被上诉人单位工作人员曲行辕现场勘察并接受退货时签署了单据载明的厚度是13.3mm，不符合双方合同的约定。2、原审法院采信鉴定意见的程序不合法，上诉人在收到费县法院鉴定通知以及鉴定意见后均向法院提出了书面的异议，根据民诉法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，而原审法院未通知鉴定机构相关人员出庭作证接受上诉人的质询，所以鉴定意见不得作为认定事实的根据。3、原审法院收取上诉人上诉费的数额错误。请求：改判上诉人不支付被上诉人经济损失353376.92元及全部利息。被上诉人山东红金木业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对上诉人补充的上诉理由称：该批货物是上诉人的工作人员孙家伟在被上诉人处验货后发货，上诉人工作人员朱崇友在检验货物后在送货单上签字，可以认为上诉人对被上诉人的该批货物在外观及数量方面无异议，且上诉人退回的货物均是裁剪过的；上诉人在原审时没有书面申请鉴定人出庭作证，且上诉人对鉴定意见提出异议不符合民事证据规则规定的内容。请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，被上诉人山东红金木业公司系木材胶合板生产企业，上诉人大连嘉宏木业公司系木地板生产企业。原一审期间，被上诉人向原审法院提供了传真的上述七份合同，上诉人对2－5号合同的真实性无异议，对1号合同以系复印件、且第1页无骑缝章提出异议，但在原二审、重审、二审期间，认可该合同已履行，所涉货物已退回被上诉人；被上诉人对7号合同不认可，主张产品的名称、数量均系被上诉人单方填写，是一个样本合同，合同未成立；但在重审、二审期间，上诉人认可已履行了部分合同，认可未支付的报酬223210元即是本合同的报酬。以上七份合同第一条约定了产品的名称、商标品牌、规格型号、数量、单价、到货日期，在备注栏中对单价包括增值税运费承担、厚度、背板用料材质（4号、7号合同约定了等级、密度、平均、最小弯曲度载荷）、酚醛胶、甲醛含量、层数、严守基材厚度，如发现欠厚、欠宽、欠长根据数量扣款等进行了约定；约定了质量附件――基材验收质量标准，约定本合同的修改及与本合同有关的通知均采用书面方式等内容，合同第二条约定了包装条款，合同第三条约定了具体操作条款，包括乙方（被上诉人）严格按采购合同安排生产，并按订单备料，乙方应保证生产加工能力可以满足供货要求、严格按采购合同安排生产，违约交货责任，反贿赂条款，甲方指定部门负责订货事宜，下达订货、发货指令，有效单据结算等内容，合同第四条约定了解决纠纷的方式，合同第六条约定其他事项，因履行本合同双方之间互相发送的传真件、电子邮件及补充协议等文件均为本合同组成部分，对双方均有约束力。合同附件《基材验收质量标准》对基材检测项目、外观质量要求、包装要求以及抽检方案均作了约定。其中：基材外观质量要求：长度：计价长度0＋3mm，计价宽度：0＋3mm，厚度：0＋0.2mm，还约定了基材九项理化性能检测项目。上述合同签订后，被上诉人向上诉人六次送货，送货数量、规格、报酬金额与一审法院认定一致。2012年11月25日，被上诉人收到上诉人传真的索赔协议，索赔协议内容如下：因从2012年10月1日以来至今2012年11月19日为止，贵方向我司提供基材数目为180.749m3，在生产过程中发现其质量不合格，乙方所提供基材入窑烘干后，发现部分开胶现象，压贴后中层以及表层开胶，使车间不敢使用，现因客户交货期不能完成，以及已经压合好的表板不能使用造成巨大损失要求贵司赔偿共计20万元的损失，至今有合同未完结，今日起终止合同。剩余规格11.1mm×1152mm×1890mm和11.1mm×1220mm×1890mm及13.1mm×1220mm×2250mm，现要求全部退货。2012年12月11日，被上诉人山东红金木业公司法定代表人ＸＸ致函上诉人大连嘉宏木业公司的孙佳伟，对“工作未做好”表示歉意，并提出意见：1、关于发来的货有不合格的，比例有多少，是否检验一下挑出来，不好的拉回，能简单修复的给予修整，费用我方承担，2、对下面的合同，我方已进了大批料，有的已交付定金，是否在加强管理提高质量的前提下，继续把产品做完做好，可减少损失，还有一车13.3厘米的基材，3、关于索赔之事，请予以照顾，我们发货二月有余，当时及时检验告知我们，咱们也不会如此被动。4、送三车垫板几十万元，能否把款汇来。2012年12月30日、2013年1月8日，被上诉人山东红金木业公司工作人员曲行辕到上诉人大连嘉宏木业公司处将1号、2号、3号合同项下已交付给上诉人大连嘉宏木业公司胶合板全部拉回。2013年3月1日，被上诉人山东红金木业公司诉至原审法院。原一审期间，被上诉人提供了退回货物的照片、已生产未发货货物的照片，上诉人以超过举证期间为由不予质证。原一审期间、原二审期间，原审法院、本院通知上诉人到被上诉人仓库就退回的货物、已生产未发出的库存货物进行现场勘验确认，并告知不参与勘验应承担的法律后果。上诉人以过举证期间、货物已退回表明存在质量问题不应追偿该部分报酬、及仅凭目测无法判明争议的内容为由拒绝进行现场勘验。重审期间，2014年5月20日，被上诉人向原审法院提出申请，要求对已生产的货物未发货、退回的板材已分割、未分割部分造成的损失进行评估鉴定，原审法院向上诉人邮寄送达了选择评估机构通知书，以便进行现场勘验、进入评估程序，上诉人未参加评估程序。评估报告、审计报告先后出具后，上诉人分别提出异议，异议的内容与本案二审上诉状中的相应内容基本一致。本院审理期间，双方当事人均没有提供新的证据。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案合同系承揽合同中的定作合同，应属《合同法》第十五章承揽合同调整范畴。双方签订的1号－6号合同为有效合同，7号合同双方虽未达成合意，但双方已实际进行了履行，已履行部分的合同应认定合同成立并有效。本案争议的焦点问题有三个：一、上诉人退回的货物质量是否符合合同约定；二、合同解除后，1-3号合同中被退回的货物损失赔偿问题，6号合同中已生产的货物损失赔偿问题。三、合同解除后，7号合同报酬利息是否支付问题。一、关于上诉人退回的货物质量是否符合合同约定。1、从双方当事人连续签订的采购合同来看，合同约定被上诉人应按合同备料、保证生产加工能力、满足供货要求、上诉人指定专人负责下达订货、发货指令等，表明双方欲建立长期稳定的供货业务，也表明上诉人对被上诉人的生产能力、产品质量是认可的。2、从合同的履行情况看，退回的货物180.749m3基材是1号、2号、3号合同的货物，2012年9月19日双方签订了1号合同，约定2012年9月29日交货，实际于2012年9月27日交货，22天后，双方于2012年10月19日签订了2号合同，约定2012年10月29日交货，实际于2012年10月27日交货，三天后，双方签订了第3号合同，即2012年10月30日签订了第3号合同，约定2012年11月10日交货，实际于2012年11月7日交货，分别在7天、8天后，双方于2012年11月14日、15日签订了第6号、第5号合同。并且，被上诉人向上诉人交付了上述1号合同报酬的增值税发票。从而可以看出，均是在前一个合同货物交付后才依次签订后边的合同，说明上诉人在对前一个合同交付的货物检验验收、质量合格后才签订下一个合同，即对1号、2号、3号合同交付货物的质量，上诉人是认可的，符合合同的约定。在上述三份合同履行的同时，被上诉人于2012年11月14日交付了第4号合同的货物，报酬118800元于2013年2月5日已支付，被上诉人于2012年10月6日、2012年11月6日向上诉人交付了7号合同的部分货物――胶合板4165张、4420张，报酬223210元未支付。2012年11月25日，上诉人向被上诉人传真了索赔协议，索赔20万元，并要求退货、未履行的合同终止合同。被上诉人收到该索赔协议后，未再向上诉人交付货物，此时，已交付的1号、2号、3号合同的报酬、4号合同的报酬、7号合同的报酬，上诉人均没有支付，5号合同的货物被上诉人未生产，6号合同的部分货物进行了生产，因接到上诉人终止合同的索赔协议未能交付。上诉人对上述索赔协议是由其发出的不予认可。虽然上述索赔协议未加盖上诉人的公章，后来双方也未实际签订索赔协议，但是，一方面，上诉人主张已向被上诉人提出产品质量异议，除该份索赔协议外，上诉人未提供其他书面证据证明已提出质量异议，且合同约定“本合同的修改及与本合同有关的通知均采用书面方式”；另一方面，索赔协议上记载的索赔事项，与上诉人提供的被上诉人法定代表人ＸＸ发出的四点意见的致歉函中的“索赔一事”相一致；第三，双方签订的合同约定“因履行本合同双方之间互相发送的传真件、电子邮件及补充协议等文件均为本合同组成部分，对双方均有约束力。”故，对该份索赔协议是由上诉人发出的真实性，本院予以认定。即，应认定在双方履行合同过程中，上诉人于2012年11月25日向被上诉人发出解除合同通知，并提出索赔事项。3、上诉人主张退回胶合板质量不合格举证是否充足的问题。上诉人在索赔协议上主张“胶合板入窑烘干、压贴后开胶，质量不合格”，对此，上诉人未提供证据证实，在本案原一审、原二审、重审、重审后二审期间，上诉人始终未提出申请，对被上诉人交付的胶合板是否符合合同约定的质量标准进行质量鉴定；上诉人另行主张合同约定的已交付胶合板的厚度是13.1mm，实际退回的胶合板厚度是13.3mm，主张交付的部分胶合板不符合合同约定，一方面，合同约定“如发现欠厚、欠宽、欠长根据数量扣款”，即合同对欠料有特别规定，被上诉人也不会将13.1mm胶合板不顾经济利益加厚至13.3mm，另一方面，《基材验收质量标准》中约定“厚度：0＋0.2mm”，即既使将13.1mm加厚至13.3mm也符合上诉人的《基材验收质量标准》规定的质量要求，故，上诉人以此为由主张被上诉人交付的胶合板不符合约定的理由也不成立。另外，上诉人主张被上诉人法定代表人的致歉函中认可胶合板质量不合格，将胶合板拉回的事实也证明胶合板质量不合格，被上诉人法定代表人的致歉函中只表述为“工作未作好”、“胶合板有不合格的，比例有多少，是否检验一下挑出来，不好的拉回”，因致函时，被上诉人法定代表人未见到该部分胶合板，上述表述不能构成对“胶合板不合格”的确认；胶合板被拉回也不代表对“胶合板不合格”的确认，现被上诉人表示在上诉人拖欠所有报酬的情况下，为了减少损失，才将货物拉回，不认可货物存在质量问题。胶合板被退回的事实应予确认，但被退回的原因未得到书面确认，即上诉人主张被上诉人交付的板材质量不合格，最终未得到被上诉人的书面确认，对拉回的板材是否是因质量问题被拉回、如何处理，双方均未达成书面协议。综上所述，上诉人主张被上诉人交付的胶合板质量不符合合同的约定，证据不足，本院不予支持。二、合同解除后，1-3号合同被退回的货物损失赔偿问题，6号合同中部分已生产的货物损失赔偿问题。1、1-3号合同拉回货物的性质问题。如前所述，本院认定拉回货物为上诉人单方退货。上诉人主张退货行为是合同的变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定（在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任），对此，上诉人应负举证责任，且双方签订的合同亦约定“本合同的修改及与本合同有关的通知均采用书面方式等内容”，现上诉人未提供证据证实在合同履行过程中变更了合同，故，对其该主张，本院不予采信。2、评估的胶合板是否是退回的1-3号合同货物问题、1-3号合同中部分胶合板是否由上诉人切割问题、6号合同项下胶合板是否已生产问题。评估报告、审计报告合法性问题。在原一审期间，被上诉人提供了照片证明退回1-3号合同的胶合板存放在仓库中，退回的胶合板部分已由上诉人切割，6号合同约定的胶合板已部分生产，存放在仓库内。上诉人对该照片的真实性不予认可，为此，原一审期间、原二审期间，原审法院、本院均通知上诉人到场勘验，上诉人以已超过举证期间、需由专家鉴定是否是退回的胶合板等理由明确拒绝进行现场勘验，重审期间，原审法院书面通知启动评估程序进行评估，要求上诉人选择评估机构，上诉人以不同意评估为由拒绝评估，亦未参与评估程序。被上诉人生产的胶合板的尺寸、胶合板的层数、每层的用料均是按定购合同、上诉人规定的生产工艺定制而生产的，且退回胶合板曾经进入上诉人的入库、生产、退货流程，现场勘验被上诉人库存的货物，完全能够确认是否是1-3号合同退回的货物、数量、是否切割，能够确认6号合同约定的货物是否生产、已生产的数量，不需要专家予以鉴定确认上述事实。上诉人不同意进行现场勘验的理由不成立，本院不予以采信。上诉人拒绝勘验的行为，欲阻止勘验笔录这一证据的形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，故，本院推定被上诉人的主张成立，原审法院委托评估机构现场评估的胶合板即为1-3号合同退回的胶合板、6号合同胶合板已生产。当事人进行现场勘验、参与评估程序，是当事人的诉讼义务，也是当事人的诉讼权利，上诉人不参与现场勘验、不参与评估程序属于放弃诉讼权利的行为，由此造成对其不利的后果，应自行承担。故，原审法院对评估报告、审计报告的合法性予以确认并无不当，上诉人主张该两份报告不合法的上诉理由不成立，本院不予采信。3、合同解除、损失赔偿问题。上诉人因不能提供胶合板不合格的证据，上诉人以产品存在质量问题提出解除合同的理由不成立。但，根据《合同法》第268条的规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，故，上诉人向被上诉人发出索赔协议，发生解除合同的法律效力，双方签订的1、2、3、5、6、7号合同均应予以解除，但上诉人亦应按上述法律规定，赔偿被上诉人的经济损失。参照《合同法》第264条、第265条、《物权法》第230条的规定，承揽合同中的工作成果的所有权归定作人所有，货物未交付只是工作成果未移转，但工作成果的所有权仍归定作人所有。上诉人退货后，该批货物、及被上诉人已生产的货物的所有权仍归定作人所有，根据《合同法》第268条的规定，在合同解除后，所造成上诉人的损失，应由定作人予以赔偿。被上诉人根据《合同法》第119条第1款的规定（当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿），对部分退回的胶合板进行了出售，出售价款与双方合同约定的价款之间的差额即为被上诉人的报酬损失，未出售的胶合板现评估价款与合同约定的价款之间差额即为上诉人的报酬损失，原审法院根据评估报告、审计报告确认的损失金额并无不当，本院予以采信，该部分报酬损失，上诉人应予赔偿。上述所谓的损失本质上仍属工作报酬，若上诉人依照合同的约定和《合同法》第60条第1款的规定（当事人应当按照约定全面履行自己义务）全面履行合同义务，该部分报酬，被上诉人已经回收，故，原审法院判决上诉人支付该部分报酬损失的利息并无不当，上诉人所诉不应支付利息的上诉理由不成立，本院不予采信。三、合同解除后，7号合同工作报酬的利息是否支付问题。采购合同约定：付款方式货到被告工厂经检验合格后安排付款（需票到），被上诉人确负有先提供增值税发票的义务，但上述7份合同在履行过程中，1、4、6号合同的报酬，被上诉人已为上诉人开具增值税发票，在上诉人提出解除合同时，上诉人仍未按合同的约定支付4号合同的报酬，直至2013年2月5日方支付报酬，1号合同反而被无正当理由退回货物，被上诉人根据《合同法》第68条第1款第3项的规定（应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（三）丧失商业信誉；）没有为上诉人开具7号项下报酬的增值税发票并无不当。《合同法》第98号规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故，7号合同被解除后，上诉人负有在合理期限支付报酬的义务，逾期应赔偿该部分报酬的利息。上诉人对支付该部分报酬无异议，但主张不支付该部分报酬利息损失的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采信。二审案件受理费预收金额不符合《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），本院对二审案件受理费按该规定予以收取。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18415元，保全费5000元，由被上诉人山东红金木业有限公司负担10445元，上诉人大连嘉宏木业有限公司负担12970元。二审案件受理费6719元，由上诉人大连嘉宏木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万法宝审判员 田开玉审判员 马 骏二〇一五年二月十三日书记员 张 晓 来自