（2014）成民终字第2397号
裁判日期: 2015-02-13
公开日期: 2015-05-05
案件名称
董大然、郑德波与山东天幕集团总公司第十二分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省成都市中级人民法院
所属地区
四川省成都市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
董大然,郑德波,山东天幕集团总公司第十二分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第2397号上诉人（原审原告）董大然，男，1969年12月5日出生，汉族，住四川省阆中市。委托代理人马铃，泰和泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）郑德波，男，1973年9月24日出生，汉族，住四川省阆中市。委托代理人马铃，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东天幕集团总公司第十二分公司。住所地：四川省成都市金牛区。法定代表人宋远纯，经理。委托代理人李富强，四川明炬律师事务所律师。上诉人董大然、郑德波因与被上诉人山东天幕集团总公司第十二分公司（以下简称天幕公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年5月16日，董大然、郑德波与天幕公司签订《天府世家项目施工总承包A标段幕墙工程安装劳务合同》（以下简称安装劳务合同），约定由董大然、郑德波承揽天幕公司涉争项目的幕墙安装。双方于上述合同中约定，石材幕墙按123元／平方米的劳务费单价一次包干，承包总量为涉争项目7、8、12号楼石材幕墙16000平方米，劳务总价约为1968000元。双方对付款方式约定为“工程全部完工结算所完成工程量的80%”，“业主及当地质检站验收合格后进行总结算，结算完毕后十五日内支付至总劳务费总额的97%”，“本工程保修款为劳务费总额的3%，保修款在竣工验收后两年期满十五日内一次性无息付清”。2013年2月27日，天幕公司与董大然达成《协议》，约定“由乙方承包的天府世家A标段幕墙工程，现由于乙方无力经营，由甲方处理后续劳务施工问题。自协议签订之日起，所有关于劳务的问题（包括协议签订之日以前的劳务协议、劳务点工、劳务纠纷等）由乙方负责，协议签订之日后发生的劳务问题由甲方负责，待工程竣工后，乙方再与甲方办理结算”。同日，董大然出具《委托书》，载明其“承接山东天幕公司天府世家项目施工总承包A标段7、8、11、12号楼石材幕墙工程劳务清包现我无力完成施工，现委托山东天幕公司天府世家项目施工总承包A标段7、8号楼石材饰面安装班组（陈孝江）、11号楼钢龙骨班组（齐学林）以及12号楼石材饰面安装班组（蒋文华）生活费。2013年2月27日，董大然与苏钢达成《协议》，称对于7、8号楼未完成的石材钢架由苏钢接手完成，双方收方确定未完成的钢龙骨1900平方，11号楼未完成的石材饰面安装工作（含打胶等工程）由苏钢完成，双方收方确定11号楼未完成的石材饰面为2120平方米；7、8号楼未完成部分钢龙骨按52元／平方米计算，11楼石材饰面安装按78元／平方米计算。此部分工程款从董大然总工程款中扣除，由天幕公司代扣并直接支付给苏钢班组。于该《协议》底部空白部位，并有手书内容如下：7号楼未完成石材饰面由苏钢完成，单价按69元／平方米计算，结算时按结算面积扣除300平方米为苏钢完成面积。7号楼钢架、石材（未完成）、8号楼未完成钢架、11号楼未完成石材，全部由苏钢接手并完成。董大然班组施工不合格部分的整改，含7、8号楼未满焊、未刷油漆、11号楼未打胶、11号楼石材饰面不合格部分的整改等，由苏钢班组完成后由公司奖励苏钢1万元。2013年9月4日，成都市第八建筑工程公司天府世家项目部出具《情况说明》，称由天幕公司承包的天府世家A标段7、8、11、12、13号楼外墙石材干挂幕墙工程仍未竣工验收。董大然、郑德波于2013年6月6日诉至原审法院，请求判令天幕公司支付工程劳务费30万元。于原审庭审时，董大然、郑德波称其已完成工程造价为1572740元，而天幕公司仅支付1188145元，尚欠384595元，并申请变更其诉讼请求为请求判令天幕公司支付工程劳务费384595元。原审法院审理认为，本案为履行建设工程劳务分包合同过程中所产生之纠纷，尽管劳务分包属相对简单之劳动，但国家依然对劳务分包的种类及各种类企业的资质作出了规定，鉴于董大然、郑德波并未提交证据证明其依法具有相应的劳务作业资质，故依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，董大然、郑德波与天幕公司签订的《安装劳务合同》依法应为无效，对合同双方均不具有相应合同拘束力。对于该无效合同，双方仍可参照合同约定进行结算，但鉴于董大然、郑德波中途退场，且并未提交证据证明其实际完成的涉争工程之工程量，亦未与天幕公司办理工程结算；对于是否已达到双方约定之工程款付款条件，董大然、郑德波亦未提交证据予以证明。于原审庭审中，经原审法院询问，董大然、郑德波亦拒绝申请鉴定，故董大然、郑德波并未对于涉争工程实际完工的工程量及对应的应付工程款提供足以采信之证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利责任。于此，原审法院认为董大然、郑德波于本案中主张的涉争工程劳务费384595元依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决驳回董大然、郑德波的诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由董大然、郑德波自行承担。宣判后，董大然、郑德波不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。理由：天幕公司项目经理董曙光在《协议》中对董大然未完成工程的工程量、单价进行签字确认，故可用约定的工程总造价减去未完成工程造价即可得出董大然、郑德波施工部分的工程量总价。被上诉人天幕公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院对一审已查明的事实予以确认。二审中，董大然、郑德波于2014年4月7日申请对其施工部分的工程造价进行鉴定，本院依法委托四川德维工程管理咨询有限公司（以下简称德维公司）对案涉项目中由董大然、郑德波施工部分工程造价进行司法鉴定。2015年2月3日，德维公司出具《关于退回鉴定委托的函》，载明：“因工程承包方与实际施工方未能提供相关的主要鉴定材料（如工程竣工图、验收单等），经多次协调，仍不能取得工程鉴定所需的基本资料，故无法实施鉴定，公司决定退回该鉴定委托，特向贵院函告”。本院认为，本案二审争议的焦点为董大然、郑德波主张的工程款应否予以支持。现评判如下：董大然、郑德波与天幕公司签订的《安装劳务合同》虽为双方真实意思表示，但因董大然、郑德波并无相应施工资质，故合同依法应为无效。对于该无效合同，因董大然、郑德波中途退场后将已施工部分工程实际交付给天幕公司，故双方仍可参照原合同约定进行结算。但鉴于董大然、郑德波系中途退场，未与天幕公司办理工程结算，二审中虽提出对其施工部分工程造价进行司法鉴定，但因天幕公司与董大然、郑德波均未能提供相关的主要鉴定材料，故鉴定机构退回其鉴定申请，其已施工部分工程造价无法确定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因董大然、郑德波并未提交证据证明其实际施工完成的工程量，亦未证明已达到双方约定之工程款付款条件，故本院对董大然、郑德波的诉讼请求不予支持。综上，董大然、郑德波的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费5800元，由董大然、郑德波负担。本判决为终审判决。审 判 长 王长军代理审判员 曹 洁代理审判员 范 珍二〇一五年二月十三日书 记 员 龙春光 搜索“”