（2014）穗中法民五终字第3975号

裁判日期: 2015-02-13

公开日期: 2015-03-24

案件名称

谭新良与曹林奇建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谭ｘ良,黑龙江省建工集团有限责任公司,广州市花都碧桂园物业发展有限公司,曹ｘ奇

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省广州市中级人民法院民事判决书（2014）穗中法民五终字第3975号上诉人（原审原告）：谭x良，男，汉族，1971年8月25日出生，住湖南省衡阳县。委托代理人：高冠东，广东政邦律师事务所律师。委托代理人：钟炳源，广东政邦律师事务所职员。被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区。法定代表人：于x峰，该公司董事长。委托代理人：张俊龙，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都碧桂园物业发展有限公司，住所地：广州市花都区。法定代表人：杨文杰，该公司经理。委托代理人：郭伟，该公司职员。委托代理人：廖凯宁，该公司职员。原审第三人：曹x奇，男，汉族，1963年9月18日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。委托代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。上诉人谭x良因与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工）、广州市花都碧桂园物业发展有限公司（以下简称花都碧桂园）、原审第三人曹x奇建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年8月1日，花都碧桂园（发包方）与黑龙江省第一建筑工程公司（承包方）签订《碧桂园建设工程施工合同（碧施合字（2010）-第090号）》，约定发包方将花都碧桂园假日半岛h区五期（映碧苑）第三部分1-57#、60#及h8#变配电房总承包工程发包给承包方，总建筑面积约2.9万平方米，工程内容为施工总承包（包括土建、室内装修工程、室内安装工程、室外工程等），合同价款暂定为27704544.54元。此外，双方还对其它事项进行了约定。2010年7月26日，黑龙江省第一建筑工程公司安徽公司（甲方）作为项目管理公司与作为项目责任人的曹x奇（乙方）签订《项目经济管理责任书》。其中约定：第一条工程概况：1、工程名称：碧桂园假日半岛h区五期（映碧苑）第三部分。……4、建筑面积约7000平米。5、工程造价暂定600万元。6、工程内容：（1-15#楼）土建、装饰工程（防水、门窗按市场价由公司统筹内部招标，安装工程另行发包专业队伍施工）。7、开工日期暂定8月5日前。第二条工程造价及结算办法：以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充条款（如有）中相关条款为标准进行工程造价确定及结算，甲方扣除约定的管理费及各项规费后，乙方自负盈亏。第四条财务管理，工程款支付及工程保证金：1、财务管理……1.2甲方向乙方收工程（甲方报价部分）总造价15%作为项目管理费（含营业、企业所得税），如乙方进度、质量满足建设单位要求，甲方奖励该部分工程造价的2%给乙方，装饰工程按10%作为项目管理费；安装工程给乙方2%作为配合费和管理费。甲方按乙方每月实际完成工程量的80%，逐月向乙方支付工程进度款；甲方在收到建设单位当月进度款后，扣除相关规费及当批相应管理费后及时将工程款按人工费、材料、备用金支付比例为25%、70%、5%拨付给乙方使用，人工费由总承包部直接汇入每个工人工资卡、材料费汇入指定对公账户、备用金由各工区领用。……3、为确保工程施工进度，签订本合同时，项目负责人应交纳300000元保证金，保证金到位，项目责任书生效。第五条项目部组建。1、甲方指派周代林为项目经理，……。4、乙方指派谭x良为工区负责人；谭x良为技术负责人；唐振明为财务负责人……第九条其它。1、……6、本合同的签订和履行过程中，甲、乙双方不构成直接的工程款结算法律关系，若建设单位违约拖欠工程款、垫资款等相关款项，建设单位构成对甲乙双方的共同违约，由此引起的法律纠纷，乙方应在得到甲方书面授权的情况下，以甲方的名义通过协商、仲裁或诉讼的方式解决，如通过仲裁或诉讼方式解决不了上述纠纷的，可由乙方以甲方的名义委托律师作为诉讼代理人。7、工程决算：乙方递交决算书后，甲方应敦促建设单位在三个月内完成审核完毕。此外，合同还对其它事项进行了约定。《项目经济管理责任书》签订后，曹x奇于2010年8月3日向黑龙江建工支付保证金150000元。随后，谭x良作为工区负责人带领施工队进场施工至工程竣工。2010年8月10日，黑龙江建工（甲方）与黑龙江省第一建筑工程公司（乙方）签订合并协议，约定甲方决定吸收合并乙方，合并后公司名称为黑龙江建工，住所地为黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号，企业类型变更为法人独资有限责任公司，股东为黑龙江省建设集团，合并后乙方的资产及债权、债务均由甲方承担。2011年1月27日，黑龙江省工商行政管理局向黑龙江建工核发了企业法人营业执照。因此，黑龙江省第一建筑工程公司安徽公司成为黑龙江建工的分支机构。2011年7月27日，谭x良与黑龙江建工签订《龙江建工h区一工区范围确认单》，双方对涉案工程的工程施工范围进行了确认。此后，谭x良与黑龙江建工因涉案工程的工程款结算及工人工资问题引发纠纷，谭x良联合其他施工队向有关部门投诉黑龙江建工。经有关部门协调，黑龙江建工（甲方、发包方）与谭x良（乙方、承包方）于2012年1月5日签订《结算补充协议》，约定：甲方双方为了花都碧桂园假日半岛h区五期（映碧苑）#1栋-15#栋、38#栋楼土建水电安装，以及附属市政工程结算事宜，经友好商定达成如下协议：1、施工要求：乙方按图纸规范施工，保持保量保工期完成任务。2、结算方式：按照2010年广东省装饰工程综合定额以及2010年广东省安装工程综合定额及该定额规定的工程量计算规则进行计价；关于人工和辅材等应采取广州2010年定额站规定的计价的原则，分别对措施费、规费、人工、材料等其它可采取费用按规定计取；主材按广州地区建设工程材料指导价格2010年第三季度套价或施工期间近期信息价。3、双方规定：该工程已经于2011年6月底全部完工交付使用，要求2011年12月30日前全部结算并付清尾款。4、结算付款后如因乙方人工工资、材料欠款等引起的任何纠纷，由乙方自行解决及承担责任，概与甲方无关。5、按照总包合同有下浮的，工区也同意按规定下浮，如果总包没有下浮，工区也不下浮，甲方按照同乙方原先的规定收取管理费。之后，谭x良及其他施工队与黑龙江建工就工程结算未能达成一致意见。谭x良与其他施工队向劳动部门举报黑龙江建工拖欠工人工资，黑龙江建工向广州市花都区赤坭镇社会事务服务中心提交260万元作为解决黑龙江建工与包含谭x良在内的施工队之间纠纷的保证金，后谭x良与其他施工队撤回了对黑龙江建工的举报。双方纠纷经有关部门协调未果，谭x良遂于2013年3月4日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、黑龙江建工向谭x良支付所拖欠的工程款300万元（具体金额待工程造价评估结果出来再另行决定）及延付利息（利息从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清工程款日止）；2、花都碧桂园在应付未付给黑龙江建工的工程款范围内对上述第一项黑龙江建工所负债务承担连带责任。诉讼中，谭x良明确其诉请为：1、黑龙江建工向谭x良支付所拖欠的工程款300万元及延付利息（利息从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清工程款日止）；2、花都碧桂园在应付未付给黑龙江建工的工程款范围内对上述第一项黑龙江建工所负债务承担连带责任。原审诉讼中，谭x良申请对涉案工程的工程造价进行评估鉴定，原审法院经摇珠选定广东华审工程造价事务所有限公司作为工程造价咨询单位进行评估，该评估机构经与当事人查看现场后，认为需要补充完善相关资料。因谭x良未能提交评估机构所要求的相关资料，致评估工作无法进行，该评估机构遂作退案处理。原审诉讼中，谭x良申请曹x奇作为证人出庭作证，证明谭x良与曹x奇是委托关系，但曹x奇在作证时，曹x奇一时称其与谭x良之间系委托与被委托的关系，一时又称系合作关系，经原审法院释明后，曹x奇申请作为第三人参加诉讼。对此，原审法院依法通知曹x奇作为第三人参加本案的诉讼。原审第二次庭审中，谭x良与曹x奇均认为两人之间系委托与被委托的关系，承认曹x奇是受谭x良的委托签订《项目经济管理责任书》，谭x良是涉案工程的实际施工人。原审诉讼中，黑龙江建工、花都碧桂园一致认为双方的工程已经竣工，工程造价正在进行结算中。对于谭x良收取黑龙江建工多少工程款的问题，谭x良认为黑龙江建工仅向其支付约400万元工程款，且由黑龙江建工直接支付。黑龙江建工则表示谭x良当时是工区负责人，而曹x奇经常在外，故交接手续由谭x良负责，至于具体支付多少工程款给谭x良未统计。曹x奇认为其从未与黑龙江建工结算，一直以来由谭x良与黑龙江建工交接。原审法院认为：本案的争议焦点一是谭x良的主体是否适格。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本案中，曹x奇承认受谭x良委托与黑龙江建工签订《项目经济管理责任书》，而且谭x良也作为实际施工人完成了涉案工程，黑龙江建工也与谭x良签订了涉案工程的《结算补充协议》确认谭x良已经完成涉案工程，同意与谭x良结算工程款，因此，谭x良与黑龙江建工事实上存在工程合同法律关系。黑龙江建工、花都碧桂园主张谭x良的主体不适格与事实不符，原审法院不予支持。本案的争议焦点二是黑龙江建工是否欠付谭x良工程款及欠付工程款的数额。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的诉讼原则，谭x良作为实际施工人，主张工程发包人欠付工程款，应充分举证证明其作为承包人承包黑龙江建工发包工程的工程结算金额，因黑龙江建工否认与谭x良存在工程合同关系，且工程造价结算金额存在争议，而该事实需要通过评估鉴定才能认定。谭x良虽申请进行工程造价评估鉴定，但未能提供相应的证据，且因相关资料不充足，以致评估机构无法进行评估，对此，作为申请人的谭x良应承担不利的后果。故谭x良主张黑龙江建工欠付工程款3000000元并要求黑龙江建工支付工程款3000000元及利息的请求，依据不足，原审法院不予支持。本案的争议焦点三是花都碧桂园是否在应付给黑龙江建工的工程款范围内承担连带责任。虽黑龙江建工与花都碧桂园之间的工程款尚未最终结算，尚未确认花都碧桂园是否欠付黑龙江建工工程款及具体金额，但谭x良主张黑龙江建工欠付其工程款3000000元的基础事实没有相应的证据予以证明，且谭x良该请求未能得到支持，故对谭x良要求花都碧桂园对应付给黑龙江建工的工程款范围内承担连带责任的请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年6月18日作出如下判决：驳回谭x良的诉讼请求。一审案件受理费30800元，由谭x良负担。判后，上诉人谭x良不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中涉案工程已确定是由谭x良施工的。在本案中曹x奇承认受谭x良委托与黑龙江建工签订《项目经济管理责任书》，而且谭x良亦作为实际施工人完成了涉案工程。而且在谭x良作为实际施工人与黑龙江建工签订《龙江建工h区一i区范围确认单》、《结算补充协议》等文件，黑龙江建工同意与谭x良结算工程款。并且黑龙江建工亦向谭x良发送了电子版的《工程结算书》。谭x良在第一次开庭时己作为证据提交，只不过谭x良对《工程结算书》的工程范围没有异议，但是对工程单价及总造价有异议。因此谭x良作为本案原告的主体资格是适格的，一审亦己确认。二、评估机构对涉案工程无法进行评估，责任不在谭x良。（一）谭x良原审申请法院委托评估机构对谭x良所施工的工程进行评估，谭x良亦按评估机构要求提供了材料，亦会同法院及对方到现场勘察，评估机构亦当场回复能够评估，谭x良亦按要求支付了评估费，但在时隔半年评估机构才出具不能评估的说明，且未明确不能评估的具体原因。原审法院据此认为责任在谭x良是不符合法律及事实的。（二）谭x良在原评估机构不能评估后已申请法院重新委托另外的评估机构进行评估，原审法院没有重新委托评估是违反法律规定的。首先，原评估机构并没有在规定的时间内做出评估结果，已违反法律规定；其次，根据《民事诉讼法》、《民事诉讼法证据规则》等规定，谭x良对法院委托的评估、鉴定机构做出的结论不服的，可以请求法院重新委托评估或鉴定。因此，原审法院对谭x良请求重新委托评估不作处理是违反法律规定的。三、原审法院不能以评估机构无法评估为由驳回谭x良的请求。涉案工程的实际施工人是谭x良，已经得以证实，原审法院亦予认可。既然涉案工程是由谭x良施工的，原审法院因为黑龙江建工不配合工程结算就驳回谭x良的请求，违反了法律规定而且有违公平、合理原则。原审庭审中谭x良提供了自己委托评估机构关于涉案工程的结算书。如果法院委托的评估机构不能做出评估，而黑龙江建工又不配合，那么法院应当按谭x良提供的结算书确定涉案工程的造价。四、两被上诉人在原审中都确认双方之间未结算，因此谭x良请求花都碧桂园对黑龙江建工在应付未付的范围内承担连带责任是符合法律的。综上所述，谭x良上诉请求二审法院撤销原审判决，支持其原审全部诉请。被上诉人黑龙江建工答辩称：一、谭x良的上诉请求完全没有道理；二、黑龙江建工对原审法院判决结果认同，原审判决是正确的，但黑龙江建工坚持认为合同对象是曹x奇，不可能与谭x良签订补充协议，该补充协议不应当作为认定事实的依据，原审有些事实认定及法律适用值得商榷。被上诉人花都碧桂园答辩称：原审判决结果正确，花都碧桂园已经支付完工程款，不应当再承担责任，请求法院驳回谭x良的上诉请求。本院二审经庭询调查确认原审查明事实。二审另查明：一、花都碧桂园二审提交《建设工程结算审核定案表》、《付款明细表》证明花都碧桂园与黑龙江建工已对h区第3部分1-57号、60号、h8号电配房总承包工程进行了结算，结算总造价39225296.29元，花都碧桂园实际支付了全部工程款共42786324.63元。谭x良对上述证据质证称：对《建设工程结算审核定案表》、《付款明细表》的真实性没有异议，但对其关联性有异议；谭x良承包的涉案工程只是其中一部分，两被上诉人之间的审定表并不是最终的结算证明，谭x良对关联性存在异议。黑龙江建工对上述证据质证称：代理人可以确定黑龙江建工与花都碧桂园已经结算完成，至于结算的具体数据，代理人不清楚，故无法对该证据作肯定或者否定的表述。二、谭x良二审陈述称：谭x良原审诉请主张黑龙江建工欠付其工程款300万元，只是为了拿一个数来起诉，谭x良起诉同时已申请对工程造价进行评估，并注明以评估价为准；当时签订《项目经济管理责任书》只不过是谭x良完成工程的一部分，之后又增加了大部分工程，并没有协议，但是有签证证明；工程单价根据双方结算补充书已经变更；谭x良起诉前，黑龙江建工曾经单方面向谭x良出具过一份结算书，工程总造价是7792453元，谭x良对工程内容、工程量没有异议，但对结算单价有异议，谭x良按上述工程量计算的工程总造价是2229万元，法院应据此作为判决。本院认为，曹x奇与黑龙江省第一建筑工程公司安徽公司签订《项目经济管理责任书》明确曹x奇作为项目责任人，而谭x良系由曹x奇指派的工区负责人。该《项目经济管理责任书》理应约束黑龙江建工、曹x奇。该责任书约定“本合同的签订和履行过程中，甲方（黑龙江省第一建筑工程公司安徽公司）、乙方（曹x奇）不构成直接的工程款结算法律关系，若建设单位违约拖欠工程款、垫资款等相关款项，建设单位构成对甲乙双方的共同违约，由此引起的法律纠纷，乙方应在得到甲方书面授权的情况下，以甲方的名义通过协商、仲裁或诉讼的方式解决，如通过仲裁或诉讼方式解决不了上述纠纷的，可由乙方以甲方的名义委托律师作为诉讼代理人。……7、工程决算：乙方递交决算书后，甲方应敦促建设单位在三个月内完成审核完毕”。据此，黑龙江建工与曹x奇并不具有直接的工程结算义务，曹x奇理应依约提交工程决算书，而黑龙江建工负有敦促建设单位在三个月内审核的义务。2011年7月27日，谭x良与黑龙江建工签订《龙江建工h区一工区范围确认单》，谭x良亦是以工区负责人的身份签订的，并不能证实其就是实际施工人及自然承接了曹x奇的权利义务。谭x良、曹x奇原审对于两者之间的关系作出多种陈述，均未作出合理解释，且不足以推翻《项目经济管理责任书》的约定，本院不予采纳。虽黑龙江建工清远假日半岛碧桂园总承包项目部与谭x良于2012年1月5日签订《结算补充协议》约定“……该工程已经于2011年6月底全部完工交付使用，要求2011年12月30日前全部结算并付清尾款……按照总包合同有下浮的，工区也同意按规定下浮，如果总包没有下浮，工区也不下浮，甲方按照同乙方原先的规定收取管理费……”，该约定存在诸多不合常理的约定，并不能推翻曹x奇与黑龙江建工就工程结算方式作出的约定，亦不能视为谭x良取得直接与黑龙江建工进行结算的权利。原审对此认定不妥，本院予以纠正。另外，谭x良原审诉请黑龙江建工向其支付拖欠的工程款300万元及延付利息，并主张具体金额待工程造价评估结果出来再另行决定。原审诉讼中，法院已经根据谭x良申请对涉案工程的工程造价进行评估鉴定，原审法院经摇珠选定广东华审工程造价事务所有限公司作为工程造价咨询单位进行评估，该评估机构经与当事人查看现场后，认为需要补充完善相关资料。因谭x良未能提交评估机构所要求的相关资料，致评估工作无法进行，该评估机构遂作退案处理。谭x良在未能重新补充完善评估资料的情况下要求法院重新评估亦于法无据，原审认定谭x良理应承担举证不能的法律后果，合法有据，本院予以维持。综上所述，原审虽认定事实部分有误，但处理结果并不无妥，可予维持；上诉人谭x良的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人谭x良负担。本判决为终审判决。审　判　长　　岳为群审　判　员　　郑怀勇代理审判员　　柳玮玮二〇一五年二月十三日书　记　员　　璩方慧关注公众号“”