（2015）赣民一终字第12号

裁判日期: 2015-02-13

公开日期: 2015-06-12

案件名称

中恒建设集团有限公司与范爱和、江西星火金笺实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江西省高级人民法院

所属地区

江西省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中恒建设集团有限公司,范爱和,江西星火金笺实业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

中恒建设集团有限公司与范爱和、江西星火金笺实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书江西省高级人民法院民事判决书（2015）赣民一终字第12号上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩丽景路338号（��雅图国际会馆）。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托代理人：徐之春，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范爱和，男，1962年生，汉族，住江西省永修县。委托代理人：周会茂，江西挚诚律师事务所律师。委托代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江西星火金笺实业有限公司，住所地：江西省永修县杨家岭。法定代表人：魏晨光，该公司董事长。委托代理人：吕智勇，该公司副经理。上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人范爱和、江西星火金笺实业有限公司（以下简称星火公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中恒公司的委托代理人徐之春，范爱和的委托代理人周会茂、艾建华，星火公司的委托代理人吕智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年10月16日，中恒公司（承包人）与星火公司（发包人）签订《星火住宅小区二、三标段施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：发包人将星火小区二、三标段土建工程发包给承包人施工；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后三个月应结算并审计完毕，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告并经审计后一个月内向承包人支付工程竣工结算价款。中恒公司将《施工合同》中的工程分别交给案外人江西昌南建设工程集团有限公司九江分公司、范爱和施工，自己也施工部分工程。随后，中恒公司下属第八分公司（甲方）与范爱和（乙方）签订《工程风险合同》，约定：甲方将其在星火住宅小区中标范围中的三标段Ｃ组团工程（即C5#、6#、8#、9#、11#、17#幢房屋）的土建装饰、水电安装工程交由乙方施工；乙方必须无条件履行甲方与业主签订的合同所有条款；乙方应承担所承建工程范围内的所有风险，乙方与他人（或单位）签订的一切经济合同（协议），不得以甲方和承包的项目部的名义对内外赊欠，赊购设备、材料、人工费等均由乙方负责全部经济及法律责任，甲方不承担其任何责任与义务；乙方不得将工程转包及分包；乙方承担乙方在建工程量的风险保证金40万元……在今后工程款中分期扣除，工程完工结算后全额退回。后范爱和按合同约定完成工程施工，已交付星火公司使用。2011年12月5日，中恒公司办理了工程竣工验收备案手续。范爱和按合同约定及时向中恒公司提供《竣工结算报告》，中恒公司又向星火公司提供竣工结算报告，随后星火公司��托江西建中工程管理有限公司（以下简称建中公司）对范爱和的《竣工结算报告》进行审核。2012年11月19日，建中公司向星火公司和中恒公司出具初步审核定案表，星火公司的费用控制员熊辉在报告中签字盖章，中恒公司、建中公司也分别在报告中盖章。2012年11月26日，建中公司出具正式《工程结算审核造价书》，审定范爱和施工工程的造价为2317.929990万元。施工中，中恒公司向星火公司提出支付工程款申请，星火公司审批后向中恒公司付款，再由中恒公司按范爱和、案外人江西昌南建设集团有限公司九江分公司以及中恒公司本身施工的工程量比例进行分配付款。至2014年1月29日止，中恒公司已经向范爱和分配工程款2130.7888万元，按《工程结算审核造价书》中审定的结算价格，中恒公司仍有187.1411万元未付。按合同约定，中恒公司已按2.5%预扣了应由范爱和承担的所得��税款，计53.26972万元，但是尚未出具税票。星火公司对建中公司出具的《工程结算审核造价书》审定的结算价格不予认可，并已就结算价格与中恒公司进行协商，但星火公司认为最终的金额相差不大。另查明，星火公司在范爱和起诉中恒公司时，仍欠部分工程款未付给中恒公司。中恒公司前身为江西中恒建设集团公司，2011年2月变更为江西中恒建设集团有限公司，2012年4月16日变更为中恒建设集团有限公司。范爱和起诉，要求中恒公司、星火公司支付工程款187.1411万元及逾期利息29.9425万元（从2012年12月26日起，至付清为止，暂计至2014年5月25日，按年息6.4%计取），并退回多代扣的所得税（预扣）税款53.26972万元，本案诉讼费由中恒公司、星火公司承担。原审法院认为，范爱和系自然人，且为本案争议工程的实际施工人，其与中恒公司签订的《工程风险合同》无效。关于范爱和应得工程总价款是多少的问题。《工程结算审核造价书》系由星火公司委托鉴定机构进行结算审计，范爱和、中恒公司及星火公司的负责人已在该造价书上签字并盖章确认。虽然中恒公司及星火公司在庭审中不认可该审计结论，但星火公司在《施工合同》约定的期限内并未进行答复，且至今未有明确的意见，依法视为该《工程结算审核造价书》审定的结算价格作为支付工程款的依据，对范爱和要求按照该造价书结算工程价款的请求予以支持。按照《施工合同》的约定，星火公司应在确认竣工结算报告并经审计后一个月内向中恒公司支付工程竣工结算价款，再由中恒公司分配给范爱和，中恒公司在星火公司没有支付工程款的情况下，应采取补救措施却怠于采取，损害了范爱和的合法权益，应承担逾期支付工程款的违约责任。中恒公司辩称星火公司未向其付��的情况下，其也无义务向范爱和支付工程款，但范爱和只与中恒公司存在合同关系，与星火公司未发生合同关系，根据合同的相对性原则，范爱和要求中恒公司支付工程款有法律依据，故对中恒公司该抗辩理由不予采纳。根据《工程结算审核造价书》的审核结果，范爱和承包的工程款总额为2317.92999万元，范爱和已领取2130.7888万元，中恒公司还应支付187.14119万元，现范爱和只诉请187.1411万元，予以确认。因范爱和与中恒公司于2013年9月23日就分配工程款产生争议并起纠纷，利息从2013年9月23日起算较为合理，且范爱和诉请利息暂计至2014年5月25日，属于当事人自愿处分自己的权利，并不违反法律规定，故对逾期利息计至2014年5月25日止。关于中恒公司代扣代缴税款是否应退还给范爱和的问题。中恒公司代扣代缴税款是法律赋予中恒公司的权利，范爱和缴纳相应的税款是��律规定的义务，故对范爱和要求中恒公司退回所代扣代缴的税款的请求不予支持。中恒公司代扣代缴税款后，本应向范爱和出具缴纳税款的税务凭证。而按照建筑企业纳税规定，施工企业到企业登记注册地以外地区从事施工的，需要到施工企业注册地税务部门开出外出经营活动税收管理证明，该证明需记载劳务地点，有效期限和合同金额，并由劳务地点所在地税务部门开具完税证明，才能证明施工企业缴纳税收具体金额。但中恒公司向法庭提供的税票，并不是在外出经营活动税收管理证明规定的有效期内开具的，不能直接证明是其为该工程缴纳的所得税款，范爱和可另行向中恒公司主张要求其出具所代扣代缴的合规税票。关于《工程风险合同》中工程范围内的所有风险条款的理解问题。中恒公司认为关于所有风险的约定，应包括工程款回收内容在内。根据《工程��险合同》中对工程范围内的所有风险条款的约定，主要指范爱和在施工过程中，不能以中恒公司或项目的名义对外签订赊购合同，否则应按合同约定承担一切责任，与中恒公司无关。支付工程款是星火公司作为发包人的义务，在星火公司不能支付工程款的情况下，不能理解为范爱和对此应承担工程款不能回收的风险，在范爱和已经按合同约定向中恒公司支付了管理费并履行了提供结算报告义务的情况下，再将工程款不能回收的责任转嫁给范爱和，有失公平，将严重损害范爱和的合法权益。且《工程风险合同》并未明确约定由范爱和直接向星火公司回收工程款，故中恒公司应承担支付工程款的义务。中恒公司关于范爱和应承担回收工程款的风险抗辩理由不成立，不予采纳。星火公司系争议工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故星火公司应在欠付工程款的范围内对中恒公司的付款责任承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、中恒公司自判决生效之日起十日内向范爱和支付所欠工程款187.1411万元；并自2013年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向范爱和支付利息至2014年5月25日止；二、星火公司在欠付工程款的范围内对中恒公司第一项中的付款责任承担连带偿还责任；三、驳回范爱和的其他诉讼请求。本案诉讼费28429元、保全费5000元，共计33429元，由范爱和承担5000元，由中恒公司承担28429元。中恒公司上诉称，一��原判根据建工公司出具的《工程结算审核造价书》审定的金额，认定中恒公司尚欠工程款187.17119万元错误。《工程结算审核造价书》并非各方结算最终依据，该造价书中的《建设工程造价审核定案表》上费控人员熊辉的签名不具有法律效力，因为熊辉是在建中公司出具《工程结算审核造价书》征求意见稿时签名的，最终《工程结算审核造价书》应以公司盖章确认为准。星火公司收到该造价书后，委托了哈尔滨建兴会计师事务所有限责任公司进行复审，该会计师事务所出具了《江西星火住宅小区建设项目工程建设情况专项审计报告》，建中公司及中恒公司均对该报告进行了回复，故根据《施工合同》约定，该造价书不能生效，以此审定的结算价格亦不能作为支付工程款的依据。二、原判认定中恒公司应承担范爱和不能回收工程款的责任，应向范爱和支付工程款错误。范爱和承建星火住宅小区部分工程具有相应的资质条件，与中恒公司签订的《工程风险合同》系双方的真实意思表示，合同条款真实合法有效。范爱和作为具有民事行为能力的自然人，对合同的风险条款是明知、预见的，根据风险与收益并存、意思自治的原则，范爱和有责任、义务承担工程款回收的所有风险。中恒公司没有收取范爱和未收到工程款部分的管理费，因为中恒公司收取的管理费，是根据范爱和每次领取的工程款按约定的比例扣取，中恒公司不存在转嫁风险。中恒公司仅有协助范爱和收取工程款的义务，星火公司拒绝支付工程款，范爱和可以通知中恒公司通过诉讼等途径进行维权，由此产生的风险由范爱和承担，如果中恒公司拒绝通过诉讼等途径维权，才应承担相应的责任。星火公司没有拒绝支付工程款，而是因双方对工程款总额未达成一致。三、原判��定中恒公司怠于采取补救措施，应承担逾期支付工程款的违约责任错误。中恒公司已根据工程进度比例支付了相应的工程款，且在双方就工程款结算未达成一致的情况下，中恒公司多次派专人前往星火公司要求其支付工程款，星火公司于2014年春节前支付了工程尾款，范爱和也收到了该笔工程款。范爱和未提供任何书面证据证明中恒公司怠于采取补救措施，且也从未要求中恒公司通过诉讼追讨工程尾款，故中恒公司不应承担违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回范爱和的起诉，本案一、二审诉讼费由范爱和、星火公司承担。范爱和辩称，原判认定事实清楚、正确。一、建中公司作出的《工程结算审核造价书》是经三方共同确认，可作为认定本案工程价款的依据。《建设工程造价审核定案表》中明确审定结果定案造价为2317.92999万元，建中公司、中恒公��、星火公司三方核准无异后在该定案表上签字盖章确认。2012年11月26日，建中公司根据三方确认的《建设工程造价审核定案表》出具正式审计报告《工程结算审核造价书》，明确星火有机硅厂星火住宅小区三标段C组团工程审核结果如下：送审金额￥2615.248346万元，审减金额￥297.318356万元，审定金额￥2317.92999万元。此后，中恒公司、星火公司对《工程结算审核造价书》未提出任何异议并进行了确认，也未提出任何否定该《工程结算审核造价书》的证据，在本案诉讼过程中也没有向法院申请对工程造价进行重新鉴定。二、根据合同相对性原则及法律规定，中恒公司负有直接向范爱和支付工程款的责任。本案中，范爱和与中恒公司因签订《工程风险合同》而产生合同关系和民事法律关系，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定��发包人即星火公司的诉讼地位。故中恒公司、星火公司均可作为均本案被告，对本案工程价款的支付承担法律责任。且《工程风险合同》明确约定赊购设备、材料、人工费等由范爱和负责全部经济及法律责任，不包括工程款回收的风险。《工程风险合同》约定的“工程竣工后，甲、乙双方共同向业方办理工程验交，工程结算和工程款回收”仅系指范爱和协助中恒公司办理工程验交，工程结算和工程款回收的相关手续，而在实际办理过程中，也只能以中恒公司的名义办理上述事宜。范爱和承建工程已如期竣工，并办理了竣工验收手续，提供了全部结算材料并进行了结算，范爱和的全部合同义务已履行，依法享有收取工程款的合法权利。三、中恒公司因自身原因迟延支付工程款，应当向范爱和支付相应利息。根据民法债的一般原理，债务人迟延履行债务时，除应向债��人支付本金外，还应支付利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条亦对欠付工程款利息作出了明确规定。本案诉争工程早已交付，且于2012年11月26日进行结算确认了工程价款，中恒公司以没有收回工程款为由拒不支付范爱和应得的工程款，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率对未付工程款计息。综上所述，请求二审法院驳回中恒公司的上诉请求。星火公司辩称，星火公司与中恒公司于2008年10月16日签订的《星火住宅小区二、三标段施工合同》约定，施工图纸内的房屋土建、水、电、通风、道路及雨污排水等工程交由中恒公司施工完成，非经星火公司同意，不得分包。中恒公司将工程分包给范爱和，星火公司不知情，亦未做出任何同意的意思表示，星火公司与范爱和亦无合同关系，故本案不应由星火公司承担任何法律责任和不利后果。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、《工程结算审核造价书》是否可作为本案工程款总额的定案依据？2、范爱和未足额收取工程款的责任应由谁承担，若由中恒公司承担，中恒公司是否应承担逾期未付款的违约责任？二审中，中恒公司当庭提交证据一份：2014年7月7日范爱和签字的《复函》，证明：范爱和、星火公司、中恒公司三方就范爱和承建工程款的扣减问题进行了协商，并通过《会议纪要》的形式进行了确认，最终的扣减金额未明确，已明确的扣减金额在该《复函》中已勾画标示，为：第（1）中的第2项C组团C5、C6、C8、C9及C11计1.420559万元；第（2）中的C组团6.758354万元；第（3）中的C组团0.1728万元；第（5）中的第2项0.997449万元；第（7）中的第3项0.7875万元，共计10.136662万元。范爱和庭审中质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该《复函》没有星火公司的正式批文，故对核减金额不认可。星火公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，范爱和、星火公司对该证据的真实性无异议，范爱和在庭审中虽对《复函》的关联性提出异议，但庭审后同意将该《复函》中与其有关联的金额在工程款中予以扣减，故对该证据的真实性、关联性予以确认。星火公司当庭提交证据一份：2014年11月17日星火公司与中恒公司签订的《工程款抵扣协议书》，证明：星火公司已将店面抵扣中恒公司的工程款。中恒公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该协议中抵扣的工程款不包括范爱和承建工程的工程款。范爱和质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议是中恒公司与星火公司签订的，范爱和不知情。本院认为，根据该协议约定，星火公司尚欠中恒公司工程款1632.775832万元，用星火小区11间店面房作价抵扣工程款1082.801735万元，A、C组团工程款除外。即范爱和承建工程的工程款不包含在用店面抵扣的工程款中，故对该证据不予确认。二审另查明，庭审后，范爱和同意在工程款中核减中恒公司主张的10.136662万元。星火公司庭审中对其加盖公章的《建设工程造价审核定案表》予以认可，并确认尚欠中恒公司500多万元工程款，将继续支付。二审查明的其他事实与原审相同，对原审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于《工程结算审核造价书》是否可作为本案工程款总额定案依据的问题。星火公司在一审中主张在建中公司出具《工程结算审核造价书》后，对该造价书进行了复核并提出了异议，同时亦认为出入不大，二审中星火公司则称对其已加盖公章��材料均予认可。中恒公司主张《工程结算审核造价书》并非各方结算最终依据，最终审核造价应以公司盖章确认为准。本案中，从《工程结算审核造价书》的产生过程看，星火公司将中恒公司递交的结算书委托给建中公司审核，建中公司进行审核后，先行制作了《建设工程造价审核定案表》，交由中恒公司、星火公司核定，该二公司分别于2012年11月19日、11月22日在该定案表上盖章确认，建中公司据此于2012年11月26日出具《工程结算审核造价书》。星火公司、中恒公司均认为本案诉争工程造价以公司盖章确认为准，而该二公司均在作为造价书附件的《建设工程造价审核定案表》上加盖了公章，该定案表中也清楚载明本案诉争工程的造价审定结果：星火有机硅厂星火住宅小区二三标段C组团送审造价为2615.248346万元，审减造价297.318356万元，定案造价为2317.92999万元。星火��司、中恒公司的盖章行为，证明该二公司均已确认定案表中的内容，故建中公司依据该定案表制作的《工程结算审核造价书》可作为本案工程款总额的定案依据。中恒公司主张原判根据建工公司出具的《工程结算审核造价书》审定的金额认定本案工程款不当，无事实和法律依据，本院不予支持。因二审中范爱和同意中恒公司主张核减的金额10.136662万元，故中恒公司尚欠范爱和工程款为187.17119万元－10.136662万元=177.034528万元。关于范爱和未足额收取工程款及相应违约责任的承担问题。中恒公司主张其仅有协助范爱和收取工程款的义务，因星火公司拒绝支付工程款产生的风险由范爱和自行承担。本案中，星火公司系发包方，与中恒公司签订了《施工合同》，范爱和系实际施工人，与中恒公司签订了《工程风险合同》。根据中恒公司与范爱和签订的《工程风险合同》，��方并未约定由范爱和自行向星火公司收取工程款，也未约定星火公司拒付工程款的情况下中恒公司可免除付款义务，星火公司与范爱和亦无合同关系，范爱和无法单独直接向星火公司主张工程款，中恒公司的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。中恒公司未及时支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原判要求中恒公司按中国人民银行同期同类贷款利率向范爱和支付利息损失并无不当，予以维持。综上，原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持江��省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第37号民事判决第二、三项；二、变更江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第37号民事判决第一项为：中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向范爱和支付所欠工程款177.034528万元及相应利息（利息自2013年9月22日起至2014年5月25日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28429元、保全费5000元，共计33429元，由范爱和承担5000元，由中恒建设集团有限公司承担28429元。二审案件受理费28429元，由中恒建设集团有限公司承担26929元，范爱和承担1500元。本判决为终审判决。审　判　长　郭　　　卫　　　斌代理审判员　邓相红代理审判员陈慧二〇一五年二月十三日书　记　员　张　　　　　　　　英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：百度“”