（2014）金义撤初字第2号
裁判日期: 2015-02-13
公开日期: 2015-03-27
案件名称
浙江中国小商品城集团股份有限公司与浙江稠城建筑工程有限公司、浙江建经投资咨询有限公司房地产咨询合同纠纷一审民事判决书
法院
义乌市人民法院
所属地区
义乌市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
浙江中国小商品城集团股份有限公司,浙江稠城建筑工程有限公司,浙江建经投资咨询有限公司
案由
房地产咨询合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第五十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第三百九十六条
全文
浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2014）金义撤初字第2号原告：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地：浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：金方平，董事长。委托代理人：王木，原告公司法务主管。委托代理人：黄昌平，浙江红太阳律师事务所律师。被告：浙江稠城建筑工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道稠州西路38号，办公地点：义乌市北苑街道凯吉路198号。法定代表人：陈士进，董事长。委托代理人：吴志强，浙江东邦律师事务所律师。被告：浙江建经投资咨询有限公司，住所地：浙江省温岭市人民西路47号。法定代表人：黄志挺，总经理。委托代理人：邱葆华，公司副总。委托代理人：柯和贵，浙江建经律师事务所律师。原告浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称商城集团）因不服本院生效的（2012）金义民初字第147号民事判决，于2014年2月24日以浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠建公司）、浙江建经投资咨询有限公司（以下简称建经公司）为被告向本院提起第三人撤销之诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理。原告商城集团的委托代理人黄昌平、被告稠建公司的委托代理人吴志强、被告建经公司的委托代理人邱葆华、柯和贵均到庭参加诉讼。2014年8月20日，经本院院长批准本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。2012年9月27日，就稠建公司起诉建经公司房地产咨询合同纠纷一案，本院作出（2012）金义民初字第147号民事判决，确认少算的693.732吨钢筋【项目编码：010416001009，项目名称：现浇混凝土钢筋（三级钢）hrb400级】计入义乌篁园服装市场改建工程二标段工程的《工程量清单》，驳回（原告）稠建公司的其他诉讼请求。在该案中，稠建公司作为原告起诉称，经投标，2009年10月14日，原告与商城集团签订了《义乌市篁园服装市场改建工程二标段施工合同》一份。2009年8月26日，第一次对投标工程量清单公开亮相清单答疑，即本案工程投标前，各投标人对招标文件中工程量清单提出疑问时明确指出：“经一、二标段及含量比较，请代理机构（被告）对清单中钢筋数量再行核对。”得到的答复是：详见《正式工程量清单》。后在正式投标的《工程量清单》显示：义乌市篁园服装市场改建工程二标段钢筋调整清单数量增加250.354吨。原告再次发现二标段的钢筋调整数量明显少算。2009年11月12日，原告就清单工程量中钢筋少算问题向商城集团提出复查请求，要求调增3884060元。经被告审核，原告上报数量为11261.866吨，核对数量为10663.208吨，相差693.732吨，即693.732吨钢筋没有计入投标的工程量清单。按4089.68元／吨计算，少算2837141元。被告明知自己原始计算错误，却仍出具“本工程钢筋调整送审总造价为8224485元，审核定案总造价为3414753元，根据合同规定差价在±3%内不调整总造价，总造价3%为4340425元，核定价在总造价的3%内，不应调整总造价”的审核结果。根据义乌市篁园服装市场改建工程招标文件和招标文件补充（一）的规定，本案工程量计算清单依据为《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）。该规范强制性条款1.0.3；3.1.2规定：使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价；工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。被告因自身工作错误，再次违反了《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）“正确性、完整性”的强制性规定，还以招标文件和合同的规定为由，对核减部分收取了181651元的审计费用（该费用由商城集团在原告的工程款中代扣支付给被告），对原告极不公平。原告认为，被告对原告提出的工程量清单差异进行复审，承认招标中的正式工程量清单少算了693.732吨钢筋，应当进行调整，这是纠正投标正式工程量清单的计算错误，不能以施工合同为由而免除其纠正义务。被告拒不调整的行为造成原告巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，请求判令：一、被告更正《浙建经（杭）审（2009）017号》义乌市篁园服装市场改建工程二标段建设工程造价咨询报告审核结果，确认693.732吨钢筋应计入《工程量清单》；二、被告退还收取的咨询报告审计费用181651元，并从2010年5月24日起按义乌市商业银行贷款利率计算损失至判决支付日止，利息暂算10000元。案件审理过程中，原告申请撤回第一项诉请的部分内容，明确第一项诉请的内容为：确认693.732吨钢筋应计入《工程量清单》。其余诉请内容不变。被告建经公司答辩称，一、原告与答辩人之间不存在招投标代理及工程量清单造价审核的委托代理关系，答辩人不是原告的合同相对方，不应成为本案被告。本案工程的招标人是商城集团，答辩人是受该集团的委托代理本案工程的招标事宜。原告于2009年11月12日向工程建设方即商城集团就工程量清单造价提出调增的请求，应商城集团的要求，被告进行了调整审核，并于2009年12月12日向商城集团出具了建设工程造价咨询报告。原告诉请的主体错误，应予驳回；二、答辩人所出具的咨询报告完全符合本案工程的招标文件以及原告与建设方签订的施工合同第23.3.1条款的约定，即关于工程量清单漏算等引起造价增减误差相抵的累计值，在合同总造价正负3%及以内的不予调整清单造价。正负3%误差内不调价，也是义乌市工程招投标领域的惯例。工程量清单编制存在漏项693.732吨钢筋量是事实，但其所对应的造价在总造价±3%造价内。原告当时对该咨询报告也实际签收认可，现要求调整，缺乏依据，应予以驳回；三、原告要求答辩人退还181651元审计费没有合同依据，明显违背客观事实。原告与商城集团签订的施工合同中明确约定由原告承担核减追加费，并且约定由商城集团从应支付给原告的工程款中扣取后支付给答辩人。这是原告与商城集团的合同关系，事实上答辩人至今未收到该笔费用。所以原告此项诉请应依法予以驳回。该案本院查明，2009年3月，商城集团与被告建经公司就国际商贸城三期市场二阶段、篁园市场工程签订《招标代理合同（一标段）》一份，约定商城集团委托被告为义乌市国际商贸城三期市场二阶段、篁园市场工程两个项目的土建总包（含水电安装）、钢结构等配套项目的招标代理机构，承担该工程的全过程（含工程量清单、标的编制、部分材料政府采购）招标代理工作。该合同通用条款第5.3条约定被告应对招标工作中被告出具的有关数据的计算、技术经济资料等科学性和准确性负责；第7.1（6）条约定被告对于为合同工程编制的所有文件拥有知识产权，委托人仅有使用或复制的权利。2009年8月，被告作为招标代理机构就义乌篁园服装市场改建工程施工发布《招标文件》。《招标文件》第14.1.20条约定：“签订合同后，中标人应按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2003）和《浙江省建设工程工程量清单计价指引》，对工程量清单进行核对，对工程量清单中有多、漏项或工程量错误引起造价增减误差相抵后的累计值超过投标总价±3%以上时，在签订施工合同后30日内，要求投标人向招标人和招标代理机构一次性提交……，招标人组织招标代理机构与招标人委托的第三方和中标人在30日内完成核对工作并书面答复给中标人作为依据，当工程量清单中有多、漏项或工程量错误引起造价增减误差相抵后的累计值：①在±3%以内时，不予调整。②超过投标总价±3%以上时经招标人确认后：±3%及以内部分，不予调整；仅对超过±3%以上部分进行调整，并在进度款支付时按合同约定同比例支付。……对中标人提出核对的造价偏差超过5%（不含5%）部分的核减追加费由中标人向招标代理支付，中标人支付的核减追加费用由招标人在中标人的工程款中于就近一次支付工程进度款时直接扣除。”2009年10月14日，原告稠城建筑公司与商场集团就义乌篁园服装市场改建工程二标段工程签订《施工合同》一份，约定合同价为144680851元，其中土建124747511元，安装14321484元，附属3611856元，总包管理配合费2000000元；招标文件及招标答疑、工程量清单等作为组成合同的文件；合同第23.3.1条对工程量清单中的多、漏项的审核程序事项、审核结果处理及审核费用的计算、交纳等作了与《招标文件》第14.1.20相同的约定。同年11月12日，原告向商城集团提交《清单量反馈申请（核准）表》一份，称因清单工程量原因，依据施工合同条款第23.3.1条的约定，要求调整金额3554060元。次日，监理单位在该表“同意签收，转入核查程序”栏内打勾，并签章确认。商城集团在该表中未作表示。2009年12月12日，被告就原告提出的核准申请内容出具浙建经（杭）审（2009）017号《建设工程造价咨询报告》，确认钢筋清单数量比核对数量少计算693.732吨，审核结果为：“本工程钢筋调整送审总造价为8224485元，审核定案总造价为3414753元，根据合同规定差价在±3.00%内不调整总造价。总造价3%为1446808****%=4340425，故核定价在总造价的3%内，不应调整总造价。”2010年5月24日，商城集团建设工程管理分公司向原告开具代扣审计费发票一张，金额为181651元。该案本院认为，本案的争议焦点有三：一、原、被告是否成立合同关系，及本案被告是否主体适格；二、漏算的693.732吨钢筋是否应列入本案工程的《工程量清单》；三、被告是否应当退还审计费用。首先，关于原、被告是否成立合同关系及被告主体是否适格问题。根据被告代理发布的《招标文件》及原告同商城集团签订的《施工合同》，原告作为中标单位，应当就需审核的事项一次性向商城集团及被告提出。虽然商城集团在原告于2009年11月12日提出的调整金额的申请（核准）表中未作任何表示，但被告仍以该表作为申请依据，出具《审核报告》，且其虽声称申请审核的委托单位为商城集团，但未提供其他商城集团委托的证据，故应当认定原、被告之间已就审核事项成立合同关系，被告主体适格。至于被告是否收到原告交纳的审计费用，并不影响原、被告合同关系的成立。其次，漏算的693.732吨钢筋是否应列入本案工程的《工程量清单》问题。被告辩称其不予调整总造价的理由为本案工程的《招标文件》规定了因工程量清单中多、漏项或工程量错误引起的造价增减误差相抵后的累计值在投标总价的±3%以内时，不予调整，且原告与商城集团的《施工合同》中也作了相同的约定。但根据商城集团与被告签订的《招标代理合同》中通用条款第5.3条约定，被告作为招标代理机构，是工程数据的责任人，应当对其所出具的有关数据的计算、技术经济资料等的科学性和准确性负责。被告漏算钢筋693.732吨（工程造价3414753元）的事实，已经原告申请，由被告核实后出具《建设工程造价咨询报告》确认。该漏算系被告编制本案工程的《工程量清单》中的工作失误，属于数据的不准确，并非实际施工过程中产生的工程量偏差，原告在合理的时间内已对此提出疑问，尽了合理的注意义务，且693.732吨钢筋价款数额巨大，对案涉当事人利益影响大，从公平原则出发，应将该漏算的钢筋数量计入本案工程的《工程量清单》，被告对漏算的事实无异议，故本院对被告在编制本案工程《工程量清单》中漏算钢筋693.732吨的事实予以确认。最后，关于被告是否应当退还审计费用的问题。原告提供的证据发票仅能证明该审计费用是由商城集团建设工程管理分公司收取，现有证据不能证明被告收取了原告的审计费，故对该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出上述判决。原告商城集团于2014年2月24日起诉称：2011年12月30日，被告稠建公司向贵院起诉被告建经公司，请求法院判决确认少算的693.732吨【项目编码：010416001009，项目名称：现浇混凝土钢筋（三级钢）hrb400级】计入义乌篁园服装市场改建工程二标段工程的《工程量清单》，贵院于2012年9月27日作出了（2012）金义民初字第147号民事判决，支持了被告稠建公司的该项请求。被告建经公司未提起上诉。该判决生效后，被告稠建公司向贵院申请强制执行，执行案号是（2013）金义执民字第1663号，被告建经公司于2013年6月3日作出了浙经建（杭）审（2013）040号建设工程咨询报告书。2013年7月10日，被告稠建公司以（2012）金义民初字第147号民事判决所确定的内容向贵院起诉原告请求法院判令支付工程款及利息，该案案号是（2013）金义民初字第1599号。原告认为，原告对（2012）金义民初字第147号民事判决依法享有撤销的权利，其理由如下：一、被告稠建公司诉被告建经公司的（2012）金义民初字第147号民事案件中，原告未参加诉讼，法院也没有通知原告参加诉讼；二、（2012）金义民初字第147号民事判决直接损害了原告的合法权益，由于（2012）金义民初字第147号民事判决所确定的事实、判决的内容都已经生效，使得原告在（2013）金义民初字第1599号案件中不用审理就失去了抗辩和胜诉的理由；三、被告建经公司依据（2013）金义执民字第1663号执行案件，作出的浙建经（杭）审（2013）040号建设工程咨询报告书是错误的，因为（2012）金义民初字第147号民事判决的内容只是判决计入义乌篁园服装市场改建工程二标段工程的《工程量清单》，而没有判决核算调整造价，因为判决计入义乌篁园服装市场改建工程二标段工程的《工程量清单》并不能必然导致造价的调整，所以被告建经公司无权作出核算调整造价、工程造价调整审定表；四、被告建经公司并不是（2012）金义民初字第147号案件的适格被告，因为被告建经公司只是原告的招标代理人，其代理行为的后果很可能是要委托人承担的，现在被告稠建公司去起诉代理人而没有起诉委托人，这在法理上是解释不清楚的；还有，原审法院以未提供委托的证据而认定主体适格也是错误的，因为被告稠建公司不会提供这样的证据，被告建经公司因无须承担判决的后果也不会提供，有这样证据的原告想提供却没有机会提供，这样的结果就只能导致法院认定的错误，进一步导致判决的错误。基于上述理由，为了维护原告的合法权益，也为了防止国有资产的流失，原告特诉至法院，请求依法撤销（2012）金义民初字第147号民事判决。被告稠建公司辩称：1、法院做出的（2012）金义民初字第147号判决公平、公正、合法，该判决书没有不合理之处，对事实作出了客观认定，事实清楚。原告没有权利起诉贵院撤销该判决书，不享有撤销权。2、（2012）金义民初字第147号民事判决是对被告建经公司做出的浙经建（杭）审（2013）040号咨询报告有异议，该报告做出的主体是被告建经公司，而报告直接损害了被告稠建公司的权益。该判决书并没有损害原告的利益。3、被告建经公司做出的浙经建（杭）审（2013）040号咨询报告没有错误。本案涉案工程预算造价是基于工程量清单计算出来的，工程预算造价也是被告建经公司完成。这是被告建经公司招标代理的工作范围和工作职责。浙经建（杭）审（2013）040号咨询报告的格式内容与浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告一样，最终结论都是对总造价是否调整。4、建经公司是（2012）金义民初字第147号案件的适格被告。浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告的业务是稠建公司与建经公司之间建立的审核业务。原告没有参与这项工作，也没有委托建经公司审核，不能因建经公司是原告招标代理人，稠建公司就不能委托建经公司进行审核，稠建公司与建经公司不能建立委托关系。请求驳回原告的请求。被告建经公司辩称：1、建经公司在法定期限提起了上诉，因为以代理人名义缴纳上诉费，造成延缓，中院按自动撤回上诉处理。2、浙经建（杭）审（2013）040号咨询报告是正确的，是基于法院的强制执行书作出的。3、建经公司不是（2012）金义民初字第147号案件的适格被告，认同原告的观点。本案中原告的请求是否合法，请法庭考虑。原告举证：1、原告营业执照、法定代表人身份证明书1份，证明原告主体资格。2、两被告的工商登记各1份，证明被告主体资格。3、（2012）金义民初字第147号民事判决书、（2013）金义执民字第1663号执行通知书、浙经建（杭）审（2013）040号建设工程咨询报告书各1份，证明该判决直接损害了原告的合法权益以及被告建经公司基于判决及执行内容作出的咨询报告书是错误的。4、（2013）金义民初字第1599号民事案件传票及起诉状1份，证明被告稠建公司已经起诉原告要求支付工程款的事实。5、招投标公告和施工合同各1份，证明工程量清单的确认办法已列入招标公告并约定在了施工合同专用条款23.3.1的事实，在招标公告第19页14.1.20条款和施工合同专用条款23.3.1。6、招标代理合同1份，证明原告与被告建经公司招标代理的事实，特别是工程量清单的复核也是代理内容之一。7、浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告书，证明：①被告稠建公司是向原告提出复核的，②工程量造价调整也是在减了正负3%后提出的，③被告建经公司是受原告委托作出的浙经建（杭）审（2009）017号审核报告。被告稠建公司举证：1、篁园市场工程施工招标代理合同通用条款7页，证明：p4-4.2原告对提供资料的真实性、完整性、准确性负责。p5-5被告建经公司应按照公开、公平、公正和诚实信用原则组织招标工作，维护各方合法权益；所出具有关数据的计算、技术经济资料等的科学性和准确性负责等。2、义乌市篁园市场改建工程招标文件补充（一）：疑问答复19项，证明本次招标仅工程量计算规则按《建设工程工程量清单计价规范（b50500-2008）》执行。疑问答复41项，投标人已提出：经一、二标段及含量对比较，请代理机构对清单中钢筋数量再行核对，…被告答复：详见正式工程量清单。（三）工程量清单清单部分：以新提供的正式清单为准。证明：投标前已提出核对申请，答复以正式清单为准。3、建设工程工程量清单计价规范（b50500-2008）规定及强制性条文解释：强制性条款汇编程第3.1.2规定：采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。强制性条文解释准确性即数量不得有误、完整性即不得缺漏项。4、浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告1份，证明：被告稠建公司于2009年11月12日提出工程量清单复核，经监理公司同意，原告商城集团没有同意未签署意见。建经公司复核确认少算693.732t三级钢，认为审核造价为3414753元，在总造价3%以内，不调整总造价。原告没有在该报告中签章确认。被告建经公司在商城集团未委托的情况下，接受稠建公司的委托，对工程量清单进行复核。5、浙江省统一收款收据1份，原告为建经公司代扣了浙经建（杭）审（2009）017号咨询费181651元，原告知道被告稠建公司与建经公司工程量清单复核之事，认可二被告就工程量清单审核合同关系，并代扣相关费用。该费用至今没有支付给建经公司。6、湖南益佳建设监理有限公司说明原件1份，证明被告稠建公司要求对工程量清单核查，经监理公司审核，有关核查工作均由被告稠建公司与建经公司完成，原告没有参与核查工作。原告没有委托建经公司对工程量清单审核，系二被告之间的关系。7、义乌市人民政府令第20号，证明：28条，编制单位建经公司应对工程量清单的准确性、完整性负责，禁止减少工程量。31条，预算造价在3000万元以上的，经复核若偏差超过合同总价1%以上的，对超过1%以上部分应按实调整。说明，原告签订的合同条款显失公平。8、房地产买卖合同，证明稠建公司的项目经理叶志东（楼贤芳）卖掉自己的房屋用于建设本案工程，因工程量清单计算错误巨大。被告建经公司举证：1、《招标代理合同》复印件1份，证明建经公司实施义乌篁园服装市场改建工程二期的招标及对工程量清单的复核代理行为，是受原告的委托进行的，最终结果也由原告承担。2、《施工合同》复印件1份，3、建设工程造价咨询报告“浙经建（杭）审（2009）017号”复印件1份，共同证明建经公司作出的咨询报告符合原告与稠建公司的施工合同约定，并无不当。4、《代理词》复印件1份，证明建经公司在（2012）金义民初字第147号案庭审过程中坚持自己的主张。5、《民事上诉状》复印件1份，6、上诉费汇款凭证复印件1份，7、（2012）金义民初字第147号判决书复印件第11、12页，共同证明建经公司对义乌市人民法院（2012）金义民初字第147号判决不服提起上诉，只因金华中院的原因而未被受理，建经公司实际收到判决书的时间是2012年10月9日。8、申请书及函复印件3份，证明稠建公司多次书面要求建经公司履行（2012）金义民初字第147号判决书。9、（2013）金义执民字第1663号执行通知书复印件1份，证明义乌市人民法院要求建经公司履行生效判决。10、建设工程造价咨询报告“浙经建（杭）审（2013）040号”复印件1份，证明建经公司按照义乌市人民法院的要求履行生效判决。对原告提供的证据，被告稠建公司质证后认为：对证据1、2的真实性没有异议。对证据3的真实性没有异议，还可以证明：（2012）金义民初字第147号判决书就原告、建经公司提出的被告主体是否适格问题已做出审查，少算693.732吨钢筋系建经公司工作失误，属于计算错误造成，并非实际施工过程中的工程量偏差，稠建公司已在合理时间内提出质疑，尽了合理的注意义务，法院以公平原则做出判决。浙经建（杭）审（2013）040号调整报告是基于浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告确认少算了693.732吨钢筋，经法院判决计入工程量清单的基础上，单价按原投标计算，得出3058395元，这个数字是正确的。至于是否调整造价，因原合同总价也是建经公司计算评标的，其有权对其出具的合同总价进行调整。根据原告答辩所说的，确认有误后调整数额的计算工作仍由第二被告完成。对证据4的真实性没有异议，恰恰证明原告的权益是可以通过法院判决维护，不存在侵害原告利益，计算错误造成少算的钢筋本就应该给稠建公司，原告的工程，无权要求施工单位为其垫材料。对证据5的真实性无异议，证明建经公司为招标代理人，招标文件对建经公司起约束作用。招标文件p10：通过http：／www.ywczjgw.com／down／发出的答疑问纪要和其它函件（含正式清单）也是招标文件的组成部分，对招标人和投标人起约束作用，证明工程量清单对被告有约束力，与被告存在利害关系。招标文件p17：14.1.5：投标人不得对工程量清单进行随意删除和涂改；证明被告稠建公司无权单方更改工程量清单，只能要求被告建经公司审核。招标文件p19：14.1.20：要求被告按《建设工程工程量清单计价规范（b50500-2008）》对工程量清单核对，在签定合同后30日向原告和建经公司一次性提出书面审核要求，原告组织招标代理机构与招标人原告委托的第三方和中标人在30日内完成核对工作并书面答复给中标人作为结算依据。施工合同p13，23.3.1做了同样规定，发包人组织招标代理机构与发包人委托的第三方和承包人共同在30日内完成核对工作，由发包人书面答复给承包人。这二条说明，原告应委托第三方进行审核，建经公司配合。如原告不委托第三方，只有稠建公司可以委托向建经公司提出审核要求。对证据6的真实性无异议，从4.1条款招标代理工作的具体范围和内容看，无法证明原告提出的审核属于建经公司代理范围之内，10.5这个工程量清单复核是指施工过程中发现的，与招标文件14.1.20条款、施工合同23.3.1约定是矛盾的，应以招标文件和施工合同约定为准。因为这个审核是有条件的，要求稠建公司申请的是要30日内对工程量清单全面核对，提出错误，本案的审核不在原告委托建经公司复核之内。对证据7的真实性没有异议，该证据无法判断出是原告委托第二被告作出的，根据反馈申请原告对第一被告的申请没有作出答复，而是第一被告直接委托第二被告进行审核，第二被告直接作出了审核报告。被告建经公司质证后认为：对所有证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，浙经建（杭）审（2013）040号咨询报告是根据（2012）金义民初字第147号案件生效判决作出的。对被告稠建公司提供的证据，原告质证后认为：对证据1的真实性没有异议，关联性有异议，对提供资料的真实性、完整性、准确性负责只能是相对的，不是绝对的。对证据2的真实性没有异议，恰证明第一被告在提出疑问时没有对正负3%提出疑问，是认可的。对证据3的真实性没有异议，质证意见同证据1。该计价规范不是法律的强制性规定，不能导致约定正负3%无效。对证据4的真实性没有异议，关联性有异议。恰证明第一被告是向原告提出的，也是原告委托的。第一被告对正负3%的规定也是认可的，提出的调整数额也是在减去3%后向原告提出的。对证据5的真实性没有异议，关联性有异议，代扣行为符合双方合同23.3.1约定。对证据6的真实性有异议，不符合证据要件，监理单位不清楚工程量清单的事情。对证据7的真实性没有异议，关联性有异议。政府令2012年6月1日实施，涉案工程是2009年，恰证明双方合同中3%的规定是合情、合理、合法。对证据8真实性没有异议，中标是在2009年，卖房是在2010年，亏损也是因为低价中标，与本案关联性不大。被告建经公司质证后认为：对所有证据的真实性没有异议，关联性由法院判断。建经公司出具浙经建（杭）审（2009）017号报告是原告委托的，工程量清单的真实性、完整性、准确性是相对的，本案中部分钢筋未计入工程量清单是合理的误差，不是建经公司的失误。浙经建（杭）审（2009）017号报告是建经公司作为招标代理人提供给原告的意见，是否实际调整工程造价应由原告和被告稠建公司自行协商，被告建经公司无决定权。对被告建经公司提供的证据，原告质证后认为：对真实性均无异议，第二被告是受原告委托，没有异议。唯一的异议浙经建（杭）审（2013）040号报告是错误的，因为判决只要求计入清单，并没有要求调整造价。被告稠建公司质证后认为：对证据的真实性均无异议。证据1、2、3具体意见和我公司提供的意见一致。对证据2、3的真实性无异议，对施工合同的意见与前面质证一致，浙经建（杭）审（2009）017报告只能确认建经公司少算693.732吨钢筋，是建经公司简单计算错误，不属于合同约定的不调整范围。对证据4、5，这是建经公司单方的观点，不具有证明力，其观点与本案事实不符，与原告委托建经公司审核的事实不符。对证据6，没有在规定的期限内汇款，只能证明第二被告汇过款。对证据7的真实性没有异议，判决正确。对证据8、9、10的真实性没有异议，这是建经公司应当履行的义务。因各方对提供的证据真实性均无异议，本院对证据予以认定。庭审中原告对（2012）金义民初字第147号民事判决认定的事实明确表示无异议，且认可浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告系其委托被告建经公司所出具。根据上述认定的证据，本案认定的事实与（2012）金义民初字第147号民事判决认定的事实一致。另，上述（2012）金义民初字第147号民事判决作出之后，建经公司不服提起上诉，因逾期不交纳诉讼费用，金华市中级人民法院于2012年11月8日作出（2012）浙金民终字第1418号民事裁定，按自动撤回上诉处理。之后在多次致函建经公司履行生效判决未果的情况下，稠建公司于2013年3月28日向本院申请执行，本院于同日以（2013）金义执民字第1663号立案后，于3月31日发出执行通知书，责令建经公司依照生效判决履行，2013年6月3日，建经公司致函本院并提交浙经建（杭）审（2013）040号建设工程咨询报告书，把少算的693.732吨钢筋【项目编码：010416001009，项目名称：现浇混凝土钢筋（三级钢）hrb400级】计入义乌市篁园服装市场改建工程二标段工程的《工程量清单》，核算结果为：核算调整造价为3058395元，大写金额：叁佰零伍万捌仟叁佰玖拾伍元整。计入义乌市篁园服装市场改建工程二标段工程的合同总价。稠建公司依据上述民事判决及浙经建（杭）审（2013）040号建设工程咨询报告书于2013年7月10日以商城集团为被告提起诉讼，要求判令商城集团支付义乌市篁园服装市场改建工程二标段少算的693.732吨钢筋款3058395元，并从2009年10月1日起按银行贷款利息0.8%暂计算到2013年7月1日止为860000元（见利息清单）；退还代收的咨询报告审计费用181651元，并从2010年5月24日起按公司内部借款利息月息1.5%计算到暂定2013年7月1日止102800元。本院认为，本案系第三人撤销之诉，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定审查。原告商城集团与被告建经公司之间的招标代理合同符合合同法有关委托合同的规定，被告建经公司作为原告商城集团的受托人对外发布招标文件产生的法律后果由原告商城集团承担，招标文件中有关工程量调整的约定亦即如此，更何况，在本案庭审中原告商城集团对（2012）金义民初字第147号民事判决认定的事实明确表示无异议，且认可浙经建（杭）审（2009）017号咨询报告系其委托被告建经公司所出具。因此，本院依据该咨询报告作出的（2012）金义民初字第147号民事判决并未损害其民事权益，原告商城集团诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条的规定，判决如下：驳回原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费80元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）审 判 长 陈洵敬审 判 员 叶迪龙人民陪审员 石剑利二〇一五年二月十三日书 记 员 杨巧珍 搜索“”