（2015）高行（知）终字第96号
裁判日期: 2015-02-13
公开日期: 2015-06-29
案件名称
刘桂生与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书
法院
北京市高级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
刘桂生,国家工商行政管理总局商标评审委员会
案由
法律依据
《中华人民共和国商标法（2001年）》：第二十九条；《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十一条
全文
北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第96号上诉人（原审原告）刘桂生，男，1973年5月7日出生，个体工商户。委托代理人张显峰，女，1981年11月5日出生，北京东灵通知识产权服务有限公司职员。委托代理人孙莹，女，1980年8月25日出生，北京东灵通知识产权服务有限公司职员。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人杜羚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人刘桂生因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6904号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：第10871106号“龙兰香木堂及图”商标（简称引证商标，见下图）由鲁日兰于2012年5月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年8月21日核定使用在第35类广告宣传、替他人推销等服务上，其专用权期限至2023年8月20日。引证商标第11742152号“香木阁”商标（简称申请商标，见下图）由刘桂生于2012年11月14日向商标局提出注册申请，指定使用在第35类人员招收、文件复制、会计、寻找赞助、替他人推销等服务上。申请商标2013年12月2日，商标局作出第ZC11742152BH1号《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在“人员招收、文件复制、会计、寻找赞助”服务上的注册申请，驳回了申请商标在其余服务上的注册申请。刘桂生不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字（2014）第055534号《关于第11742152号“香木阁”商标驳回复审决定书》（简称第55534号决定），该决定认为：申请商标和引证商标已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指情形。商标评审委员会决定申请商标在全部复审服务上予以驳回。刘桂生不服第55534号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原审诉讼中，刘桂生提交了2份未在评审阶段提交的诉讼新证据，用以证明申请商标的使用情况，但其中大量均为由其自行制作。刘桂生对第55534号决定中有关同一种或类似服务的认定不持异议。北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标“香木阁”与引证商标的显著识别部分“香木堂”在文字构成和读音上相近，若共存于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力的情况下不易区分，从而容易对服务来源产生误认，故二者构成近似商标。刘桂生提交的证据尚不足以证明申请商标经过使用，已足以与引证商标相区分。商标评审委员会有关申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上近似商标的认定正确。但由于引证商标在申请商标提出注册申请时，尚未核准注册或经初步审定，尚不构成2001年《商标法》第二十八条所指情形，故对其与申请商标近似性的判断应当适用2001年《商标法》第二十九条的规定。对此商标评审委员会在法律适用上存在瑕疵，应当予以指出，但第55534号决定最终认定结论正确，应当予以支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项之规定，判决：驳回刘桂生的诉讼请求。刘桂生不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第55534号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：申请商标和引证商标未构成使用于类似服务上的近似商标。申请商标经过刘桂生长期广泛的宣传、使用，已经为相关公众所熟知，能够与引证商标相区分。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局驳回通知书、商标评审委员会第55534号决定、刘桂生在原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2001年《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，申请商标为文字商标。引证商标为图文组合商标，“香木堂”在商标图样中所占比例较大，为其显著识别部分。申请商标“香木阁”和引证商标的显著识别部分“香木堂”相比，两者在读音、含义、整体外观上无明显区别，共同使用在替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销等相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。刘桂生在原审诉讼中提交的使用证据不足以证明申请商标经过使用已经足以与引证商标相区分。刘桂生的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，刘桂生所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由刘桂生负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂代理审判员 钟 鸣代理审判员 袁相军二〇一五年二月十三日法官 助理 亓 蕾书 记 员 刘 妍 来源：