（2014）中中法民六终字第672号
裁判日期: 2015-02-13
公开日期: 2015-04-01
案件名称
中山市港口陈荣贤幼儿园与林家真劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省中山市中级人民法院
所属地区
广东省中山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中山市港口荣贤幼儿园,林家真
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第四十四条，第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》：第十条第一款，第十七条第一款，第八十二条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民六终字第672号上诉人（原审原告）：中山市港口荣贤幼儿园（原名中山市港口陈荣贤幼儿园），住所地广东中山市。负责人：陈荣贤，职务校长。委托代理人：陈从虎、干志峰，广东德元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林家真，男，1955年8月20日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托代理人：林丽敏，女，1980年3月25日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县，系林家真的女儿。上诉人中山市港口荣贤幼儿园（以下简称荣贤幼儿园）因与被上诉人林家真劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第223号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：林家真于2012年11月14日入职荣贤幼儿园，担任保安，双方未签订书面劳动合同。林家真入职时填写一份“童话世界教职员工信息资料登记表”，该表格背面“面试情况”一栏手写有“同意录用。聘用两年，工资标准按1100元／月，加班费按国家标准，岗位确定为保安。2012年11月13日”字样，上有荣贤幼儿园的印章。林家真主张其填写该登记表时“面试情况”一栏是空白的，该栏内容是荣贤幼儿园后来添加的。林家真在荣贤幼儿园工作至2014年1月18日，荣贤��儿园支付林家真的工资至2013年12月，未支付2014年1月的工资。双方对离职原因存在争议。林家真称荣贤幼儿园批准其于1月20日至2月10日期间休假，后其于2014年2月11日回去上班时，却被告知其已属自动离职。荣贤幼儿园则称林家真口头向其方请假，其方只批准2014年1月20日至1月26日期间休假，林家真休假后没有按时回来上班，故其方于2014年1月30日发出“公告”，“公告”上载明“林家真于2014年1月20日起没有上班，我单位于当天催促其回来办好有关请假手续，但遭他拒绝，直到2014年1月29日还没有回到岗位上，故此，我单位视同其自动离职处理”。荣贤幼儿园未举证证明该“公告”已送达给林家真本人。2014年2月18日，林家真申请劳动仲裁，请求裁决荣贤幼儿园向其支付：1.2012年12月14日至2014年2月11日期间未签订劳动合同加付的一倍工资30800元；2.2012年11月14日至2013年2月28日期间的加班工资9198.27元；3.2013年3月1日至2014年2月11日延长工作时间加班工资36110.34元、休息日加班工资19420.69元、法定节假日加班工资1213.79元；4.违法解除劳动关系的赔偿金6600元；5.代通知金2200元；6.2014年1月、2月工资3300元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2014）481号仲裁裁决，裁决荣贤幼儿园向林家真支付：1.2014年1月1日至1月18日的工资（包含加班工资）2800.69元；2.2012年11月至2013年2月加班工资差额1902.45元，2013年3月至12月的加班工资差额19257.94元；3.未签订劳动合同的一倍工资30800元；4.违法解除劳动关系赔偿金6600元；以上合计61361.08元；驳回林家真其余的仲裁请求。荣贤幼儿园不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内诉至原审法院，请求判令荣贤幼儿园无需向林家真支付：1.2014年1月1日至2014年1月18日的工资2800.69元；2.2012年11月至2013年2月加班��资差额1902.45元；3.2013年3月至12月加班工资差额19257.94元；4.未签订劳动合同的加付一倍工资30800元；5.违法解除劳动关系的赔偿金6600元；6.由林家真承担本案诉讼费用。另查：林家真2012年12月的工资数额为1700元，2013年1月至2月的工资数额为1800元／月，2013年3月至6月的工资数额为2000元／月，2013年7月至12月的工资为2200元／月（包含社保费200元／月）。荣贤幼儿园仅提交了林家真2012年12月至2013年3月的工资单，显示应发工资＝基本工资＋加班费，2012年12月至2013年3月的加班工资分别为601元、700元、600元、900元，2013年2月另有春节补贴100元，领款人处有林家真的签名。林家真确认上述工资单的签名及工资数额，但称在工资单上签名时并未看到关于工资构成的内容。又查：2013年3月1日前荣贤幼儿园由林家真和另一名保安负责保安工作，两人每天轮流值正班、副班，2013年3月1日后仅有林家真一名保安，林家真住在保安值班室，林家真于2013年10月28日请假一天。林家真和荣贤幼儿园对出勤时间存在争议，关于2013年3月1日前的工作时间，双方都未提交书面证据。林家真主张正班工作16小时，副班是6：30至8：30及16：00至18：00共4小时，每周休息一天。荣贤幼儿园则主张林家真正班上班时间为6：30至20：30，中午有两个小时休息吃饭的时间，副班上班时间是6：30至8：30及16：00至18：00共4个小时，每周六休息，周日出勤8小时。关于2013年3月1日后的出勤时间，荣贤幼儿园提交了林家真2013年3月1日至2014年1月18日的考勤记录和“中山市港口镇陈荣贤幼儿园门卫一日工作流程及具体工作安排”，上述材料均未显示双方的签章。“中山市港口镇陈荣贤幼儿园门卫一日工作流程及具体工作安排”显示门卫工作时间为6：45至18：15，其中包含用餐时间半小时，中��休息一个半小时。林家真对该两份证据不予确认，称2013年3月1日后不需要打卡考勤，其每天工作16小时，并提交“幼儿园门卫安全工作责任书”和“门卫一日工作流程及具体工作安排”为证。“幼儿园门卫安全工作责任书”上有一项要求为“全天时间对园内的安全情况进行有效监控，认真记载监控记录。每天做好早中晚巡视工作，特别在晚间和节假日要加强对校园的安全巡查”，该责任书有荣贤幼儿园的印章和园长签名，林家真作为责任人在上面签名。“门卫一日工作流程及具体工作安排”显示林家真的工作时间为6：45至18：00，18：00至次日7：00值班、巡查全园，其中包含用餐时间半小时，中午没有休息；该材料上另载明每周六可休息一天，时间为周六7：30至次日7：30。再查：林家真与荣贤幼儿园在劳动仲裁时均确认林家真2013年3月前正班的上班时间为6：30至20：30，副班的上班时间为6：30至8：30及16：00至18：00共4个小时，每周休息一天。原审法院审理认为：本案属于劳动合同纠纷。劳动争议仲裁委员会就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法起诉，应视为认可该裁项。中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）481号仲裁裁决后，林家真未起诉，现视为林家真认可仲裁裁决结果。关于林家真的工资标准和工资构成。虽然林家真主张其工资底薪为1700元／月，并称签收工资时未看到关于工资构成的内容，故不确认其工资中包含加班工资，但由于荣贤幼儿园提交的工资单均显示有林家真的签名确认，而林家真又未对此提交反驳的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，林家真应承担举证不能的不利后果，原审法院对林家真的该项主张不予采信，并采信工资单���内容，认定林家真的工资构成为基本工资1100元／月＋加班工资，2012年12月至2013年3月的加班工资分别为601元、700元、600元、900元。结合林家真确认的2013年4月至12月的工资数额，即林家真2013年4月至6月的加班工资为900元／月（2000元／月-1100元／月），7月至12月的加班工资为900元／月（2200元／月-1100元／月-200元／月）。鉴于中山市最低工资标准已于2013年5月调整为1310元／月，故原审法院以1310元／月的标准作为林家真自2013年5月起的工资标准。关于林家真2012年11月14日至2013年2月28日期间的加班工资问题。荣贤幼儿园未提交林家真上述期间的考勤记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，荣贤幼儿园应承担举证不能的不利后果。林家真与荣贤幼儿园在劳动仲裁时均确认林家真2013年3月前正班的上班时间为6：30至20：30，副班的上班时间为6：30至8：30及16：00至18：00共4个小时，每周休息一天。而在本案诉讼中，林家真却称其2013年3月前正班需工作16小时，但未提交相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。原审法院对林家真关于2013年3月前正班需工作16小时的主张不予采信，并采信其在仲裁时与荣贤幼儿园共同确认的出勤时间，即2013年3月前正班工作14小时，副班工作4小时，每周休息一天。林家真2013年3月1日前按照正班、副班轮流值班，正班副班工作时间共18小时，即平均工作时间为9小时／天。因此，原审法院计算出林家真2012年11月14日至2013年2月28日期间正常工作日加班工资为711元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（13天＋21天＋22天＋19天）×1小时×150%］，休息日加班工资为1592.64元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（2天＋5天＋4天＋3天）×9小时×200%］，法定假日加班工资为511.92元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（1天＋2天）×9小时×300%］，该期间应发加班工资合共2815.56元。而林家真该期间实收加班工资共1901元（601元＋700元＋600元）。综上，荣贤幼儿园还须支付林家真2012年11月14日至2013年2月28日的加班工资差额914.56元（2815.56元-1901元）。关于林家真2013年3月1日至2013年12月31日的加班工资问题。虽然荣贤幼儿园提交林家真2013年3月至12月的考勤记录，但林家真对该考勤记录不予确认，该考勤记录又未显示有林家真的签名确认，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，荣贤幼儿园应承担举证不足的不利后果，故原审法院对其提交的考勤记录不予采信。因2013年3月1日至2014年1月18日期间荣贤幼儿园仅有林家真一名保安，且经双方签名确认的“幼儿园门卫安全工作责任书”上有一项要求为“全天时间对园内的安全情况进行有效监控，认真记载监控记录。每天做好早中晚巡视工作，特别在晚间和节假日要加强对校园的安全巡查”，“门卫一日工作流程及具体工作安排”载明每周六可休息一天。鉴此，原审法院采信林家真主张的2013年3月1日后其每日工作16小时，每周六休息一天。综上，原审法院计算出林家真2013年3月1日至2013年4月30日期间正常工作日加班工资为3185.28元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（21天＋21天）×（16小时-8小时）×150%］，休息日加班工资为1820.16元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（5天＋4天）×16小时×200%］，法定假日加班工资为303.36元（1100元／月÷21.75天÷8小时×1天×16小时×300%］，该期间应发加班费合共5308.8元。2013年5月1日至2013年12月31日期间正常工作日加班工资为15177.93元（1310元／月÷21.75天÷8小时×（22天＋19天＋23天＋22天＋20天＋19天＋21天＋22天）×（16小时-8小时）×150%］，休息日加班工资为8432.18元（1310元／月÷21.75天÷8小时×（4天＋5天＋4天＋4天＋5天＋4天＋4天＋5天）×16小时×200%］，法定假日加班工资为2168.28元（1310元／月÷21.75天÷8小时×（1天＋1天＋1天＋3天）×16小时×300%］，该期间应发加班工资合共25778.39元。而林家真2013年3月至12月期间实收加班工资共9000元（900元×10个月）。荣贤幼儿园应向林家真支付2013年3月1日至2013年12月31日的加班工资差额22087.19元（5308.8元＋25778.39元-9000元）。鉴于林家真同意仲裁裁决结果，原审法院予以照准，荣贤幼儿园只需向林家真支付2013年3月1日至2013年12月31日的加班工资差额19257.94元。关于林家真2014年1月1日至1月18日期间的工资问题。荣贤幼儿园未支付林家真2014年1月1��至1月18日的工资是事实，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条的规定，荣贤幼儿园应予以支付。根据原审法院上述认定，林家真2014年1月正常工作日工资标准为1310元／月，2014年1月1日至1月18日期间正常工作日工作12天，休息日加班3天，法定假日加班1天，则荣贤幼儿园应向林家真支付包含加班工资在内的工资共2891.4元（1310元／月÷21.75天×12天＋1310元／月÷21.75天÷8小时×（12天×8小时×150%＋3天×16小时×200%＋1天×16小时×300%）］。鉴于林家真同意仲裁裁决结果，原审法院予以照准，荣贤幼儿园只需向林家真支付2014年1月1日至1月18日期间的工资2800.69元。关于是否需要支付未签订劳动合同的加付一倍工资问题。荣贤幼儿园主张林家真入职填写的“童话世界教职员工信息资料登记表”应视为双方已签订劳动合同，但林家真对该表格背面“面试情况���一栏填写的内容不予确认，且该栏填写的内容并不具备劳动合同应当具备的基本条款，如工作时间和休息时间、社会保险和劳动保护、劳动条件等应当纳入劳动合同的事项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，原审法院对荣贤幼儿园的主张不予采信，并认定荣贤幼儿园未与林家真签订书面劳动合同。林家真于2012年11月14日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，荣贤幼儿园最迟应于2012年12月14日前与林家真签订劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，荣贤幼儿园应向林家真支付2012年12月14日至2013年11月14日期间未签订劳动合同的加付一倍工资。但鉴于林家真于2014年2月18日才申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间的劳动报酬外，其余劳动争议申请仲裁的时��为一年，而林家真该请求的仲裁时效只有一年，故林家真关于2013年2月18日前加付一倍工资的诉讼请求已超过时效，原审法院不予支持。林家真2013年2月18日至2月28日应发工资为654.12元（9天×8小时×6.32元／小时＋9天×1小时×6.32元／小时×150%＋1天×9小时×6.32元／小时×200%）；2013年3月至10月应发工资总额为35097.4元（1100元／月×2个月＋1310元／月×6个月＋125天×8小时×7.53元／小时×150%＋26天×16小时×7.53元／小时×200%＋7.53元／小时×6天×16小时×300%＋3185.28元＋1820.16元＋303.36元］；2013年11月1日至14日应发工资为1987.92元（10天×8小时×7.53元／小时＋10天×8小时×7.53元／小时×150%＋2天×16小时×7.53元／小时×200%）；以上合计37085.32元。鉴于林家真同意仲裁裁决结果，原审法院予以照准，荣贤幼儿园只需向林家真支付未签订劳动合同的加付一倍工资30800元。关于是否需要支付违法解���劳动合同赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本案中，荣贤幼儿园未提交证据证明其方主张的林家真休假结束后，曾有通知林家真上班，且林家真拒绝上班的情况，荣贤幼儿园应承担举证不足的不利后果，故原审法院对荣贤幼儿园的主张不予采信，并认定荣贤幼儿园解除与林家真的劳动关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，荣贤幼儿园应向林家真支付违法解除劳动关系的赔偿金，林家真离职前12个月月平均工资为2013年1月至12月月平均工资3972元［（1100元／月×4个月＋1310元／月×8个月＋388.68元＋796.32元＋511.92元＋5308.80元＋25778.39元）／12个月］，因此荣贤幼儿园应向林家真支付违法解除劳动关系的赔偿金7944元（3972元×2）。而鉴于林家真在劳动仲裁时只要求荣贤幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金6600元，与法无悖，原审法院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、驳回荣贤幼儿园的诉讼请求；二、荣贤幼儿园于本判决发生法律效力之日起七日内向林家真支付：2014年1月1日至1月18日���间的工资2800.69元；2012年11月14日至2013年2月28日的加班工资差额914.56元；2013年3月1日至2013年12月31日的加班工资差额19257.94元；未签订劳动合同的加付一倍工资30800元；违法解除劳动关系赔偿金6600元。以上合计60373.19元。案件受理费10元，减半收取5元，由荣贤幼儿园负担。上诉人荣贤幼儿园不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判荣贤幼儿园无需向林家真支付工资、加班工资差额、未签订劳动合同加付一倍工资、解除劳动关系赔偿金等共计60373.19元。一、二审案件诉讼费用由林家真负担。主要理由如下：一、一审因认定林家真实际上班时间事实错误而致加班费计算错误。林家真工作是门卫，根据荣贤幼儿园提交的《门卫一日工作流程及具体工作安排》，林家真虽存在加班，但远没有其在仲裁及一审要求的加班天数。（一）一审认定2012年11月14日至2013年2月28日期间每天平均每天工作9小时是错误的。首先，一审判决以林家真正班工作14小时／天、副班工作4小时／天是错误的。林家真正班工作时，每天吃早餐至少需15分钟、午餐需至少15分钟，就是上副班，每天也要吃早餐至少15分钟。即平时，林家真实际平均每天上班时间为（13.5小时＋3.75小时）／2＝8.625小时。幼儿园2013年1月26日—2月20日放寒假、法定节假日及休息日，因幼儿园无需开课，期间两个保安轮流上班，只需上班8小时。因此林家真2012年11月14日至2013年2月28日期间平时工作日期间加班费为320.0431元＝（1100元／月÷21.75天÷8小时×（13天＋21天＋18天＋2天）×0.625小时×150%］；休息日期间加班费为1416.092元＝（1100元／月÷21.75天×（2天＋5天＋4天＋3天）×200%］；节假日加班费为455.1724元＝（1100元／月÷21.75天×（1天＋2天）×300%］，该期间加班费共计2191元，因林家真��期间已实收加班工资1901元，故荣贤幼儿园最多应补其差额2191-1901＝290元。（二）一审判决认定林家真2013年3月1日至2013年12月31日期间每天工作16小时错误。事实上，2013年3月1日起，因为少了一名保安，为了保障林家真的身体健康。在工作日，一方面幼儿园调整林家真的作息时间，另一方面从3月14日起每天中午安排何健群值班1.5小时，以便林家真每天中午可以至少休息1.5小时。有住在幼儿园的老师经常发现林家真18：15分之后要么外出，要么利用自己有行政办公室的钥匙之便擅自上网。这样，平常工作日，林家真最多每天工作14小时。而在暑假，林家真每天工作时间与节假日、休息日一样为每天8小时。因此，2013年3月1日至4月30日期间正常工作日加班工资为：2560.3448元＝（1100元／月÷21.75天÷8小时×［（21天＋21天）×（14小时-8小时）＋9天×2小时］×150%；休息日加班工资���910.3448元＝（1100元／月÷21.75天×（5天＋4天）×200%］，法定假日加班工资为151.7241元＝（1100元／月÷21.75天×1天×300%］，该期间应发加班费合共3622.414元。2013年5月1日至2013年12月31日期间正常工作日加班工资为9350.69元＝（1310元／月÷21.75天÷8小时×（22天＋19天＋15天＋0天＋20天＋19天＋21天＋22天）×（14小时-8小时）×150%］，休息日加班工资4216.092元＝（1310元／月÷21.75天×（4天＋5天＋4天＋4天＋5天＋4天＋4天＋5天）×200%］，法定假日加班工资为1084.138元＝（1310元／月÷21.75天×（1天＋1天＋1天＋3天）×300%］，该期间应发加班工资合计14650.92元。而林家真自2013年3月1日至2013年12月31日已收加班工资9000元，故荣贤幼儿园最多应向其支付加班工资差额14650.92＋3622.414元-9000元＝9273.333元。二、一审判决荣贤幼儿园向林家真支付2014年1月1日至1月18日期间的工资2800.69元错误。林家真2014年1月1日至1月18日工资应为：1544.862元＝10元／月÷21.75天×12天＋1310元／月÷21.75天÷8小时×12天×（14小时-8小时）×150%＋3天×200%＋1天×300%。三、一审判决荣贤幼儿园须支付林家真违法解除劳动合同赔偿金错误。林家真于1月18日口头请假一周，应于2014年1月25日回来上班，但其却错误地对荣贤幼儿园的催促置之不理，直到2月11日才来上班，其情节实属严重违反劳动纪律，故荣贤幼儿园解除与林家真劳动有关系合理合法。四、关于荣贤幼儿园与林家真未签书面劳动合同应支付双倍工资差额问题。1、入职表明确约定劳动者的工作岗位、工资等内容，已具备劳动合同主要要素，视为双方已订立书面劳动合同。2、退一万步来说，即便要支付双倍工资差额，也只能按22197.35元计算。具体计算方式：2013年2月18日至2月28日应发工资为609.5144元＝9天×8小时×6.32元／小时＋9天×0.625小时×6.32元／小时×150%＋1天×1100元／21.75天×200%；2013年3月至10月应发工资总额为：20066.78元＝1100元／月×2个月＋1310元／月×6个月＋3622.414＋（1310元／月÷21.75天÷8小时×（22天＋19天＋15天＋0天）×（14小时-8小时）×150%］＋（1310元／月÷21.75天×（4天＋5天＋4天＋4天）×200%］＋（1310元／月÷21.75天×（1天＋1天＋1天）×300%］；2013年11月1日至14日应发工资1521.06元［10天×8小时×7.53元／小时＋10天×6小时×7.53元／小时×150%＋2天×8小时×7.53元／小时×200%］，以上合计22197.35元（609.5144元＋20066.78元＋1521.06元）。被上诉人林家真答辩称：1、荣贤幼儿园提供的考勤记录存在造假，而林家真提供的《幼儿园门卫安全工作责任书》及门卫一日工作流程及具体工作安排已证明林家真考勤属实，其中《幼儿园门卫安全工作责任书》上要求为“全天时间对园内的安全情况进行有效监控，认真记载监控记录。每天做好早中晚巡视工作，特别在晚间和节假日要加强对校园的安全巡查”，该责任书有双方签名。荣贤幼儿园提出的诉求及理据缺乏事实基础，考勤记录是胡乱编出来，无说服力，请求驳回荣贤幼儿园要求无需支付工资及加班费差额的诉求。2、荣贤幼儿园提供的《童话世界教职员工信息资料登记表》，根本不是劳动合同，该表格背面“面试情况”是私自添加的，林家真未确认，即使该添加内容，也不具备劳动合同基本要素。3、荣贤幼儿园对林家真实施违法解除劳动关系的做法是预谋的，最后捏造成林家真自离假象，对其不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求应予驳回。4、林家真的工作量是非常大，平时上班除了保安门卫工作之外，平时早上5点就在起来，很晚才下班，幼儿园里的花草都要早晚泡水，3月1日起幼儿园里只有林家真一个保安，林家真是24小时全天在幼儿园里，包括平时上班、巡视、管理花草等，在寒暑假，幼儿园里在搞装饰，林家真也要负责看管，在被上诉人实际上的加班小时不止一审计算的时间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人荣贤幼儿园申请证人郑某某、饶某某和何某某三人作证。证人郑某某证实其曾担任荣贤幼儿园园长，2014年1月下旬离职。在其任职期间，林家真在2014年1月口头向其请假，经请示董事长，同意林家真请假7天，其私下答应林家真可多给1、2天。证人饶某某证实其时任副园长，在郑某某园长辞职后，其接手林家真请假一事。其大约于2014年1月25日打电话给林家真，大概意思是老板只批假7天，7天后要回来上班，当时林家真很生气。证人何某某证实其系幼儿园清洁工，从2013年3月14日开始，幼儿园安排其每天中午代林家真值班一个半小时。被上诉人林家真质��认为，其实际请假20天，且得到同意，但回去火车上，郑某某就打电话给他，说不同意请假这么长，要我回去上班。到家后，饶某某和周园长分别给我打电话，说没有同意我请假，当时我就知道中套，想搞走我。幼儿园确实安排何某某值班，但不是顶代而是协助，何某某实际值班时间不到1小时，且周六、周日也不用顶班。被上诉人林家真二审期间提供银行流水清单一份，拟证明其请一天假即扣一天工资，荣贤幼儿园没有支付加班费。上诉人荣贤幼儿园质证认为银行流水清单属实，但不同意对方的证明内容。本院经审理查明：自2013年3月14日起，荣贤幼儿园安排何某某中午值班一个半小时。2014年1月下旬即林家真请假之后，荣贤幼儿园多人多次打电话给林家真，要求其回来上班。另查明，根据中山市教育局的通知，2013年1月27日至2013年2月20日放寒假，2013年7月7日至2013年8月31日放暑假。除本院查明上述事实外，原审查明的其他事实本院予以确认。本院认为：结合双方当事人上诉答辩意见，本案二审主要有下列争议焦点：一、关于林家真加班工资问题。（一）关于林家真2012年11月14日至2013年2月28日期间的加班工资问题。因双方在劳动仲裁时均确认林家真2013年3月前每周休息一天，本院予以确认。该期间有两名保安人员，林家真在此期间按照正班（14小时）、副班（4小时）轮流值班，平均工作时间为9小时／天，现荣贤幼儿园上诉主张应扣除用餐时间，即正班每天用餐两次，每次15分钟计算，副班每天用餐一次15分钟，上诉人这一主张合情合理，本院予以采信，认定林家真正常工作日平均每天上班时间为8.625小时［（13.5小时＋3.75小时）／2］。在周末、节假日以及2013年1月27日至2月20日寒假期间，幼儿园并未开课，两保安轮流值班，且工作劳动强度不大，因此本院认定林家真周末、节假日以及2013年1月27日至2月20日寒假期间每天上班时间为8小时。由上可知，林家真2012年11月14日至2013年2月28日期间正常工作日期间加班费为320.04元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（13天＋21天＋18天＋2天）×0.625小时×150%］；休息日期间加班费为1416.09元（1100元／月÷21.75天×（2天＋5天＋4天＋3天）×200%］；节假日加班费为455.17元（1100元／月÷21.75天×（1天＋2天）×300%］，该期间加班费共计2191.3元，因林家真该期间已实收加班工资1901元，故荣贤幼儿园应林家真支付2012年11月24日至2013年2月28日加班费差额290.3元（2191.3元-1901元）。（二）关于林家真2013年3月1日至2013年12月31日的加班工资问题。首先，关于工作日加班时间。自2013年3月1日起，因只有林家真一人从事保安工作，林家真每天工作时间相应增加。证人何某某作证荣��幼儿园自2013年3月14日起安排其工作日中午值班一个半小时，以让林家真休息。对此林家真未予否认，但认为何某某值班是协助而不是顶替，且实际值班时间不到1小时。一般情况下，幼儿园上学、放学应是幼儿园保安最繁忙工作时段，而中午恰好是午休时间，保安工作相对较为轻松。林家真称何某某值班只是协助，即在林家真工作最轻松时段来协助，明显违反常理，对林家真这一辩解不予采信，认定荣贤幼儿园在工作日安排何某某代替林家真值班，至于林家真辩称何某某实际值班时间不到1个小时，因未提供证据证实，本院不予采信，因此何某某值班的一个半小时属于林家真休息时间，不应计算在工作时间之内。另外，林家真上班期间需多次用餐，本院酌定每天扣除用餐时间半小时，因此本院认定林家真正常工作日的工作时间为：2013年3月1日至2013年3月13日，每天工��15.5小时（16小时-0.5小时）；2013年3月14日至2013年12月31日，每天工作14小时（16小时-0.5小时-1.5小时）。其次，关于周日、节假日及2013年7月7日至8月31日暑假期间的工作时间。由于林家真主张其每周六休息一天，本院予以采信。在周日、节假日及暑假期间，幼儿园并未开课，劳动强度会比正常工作日明显下降，且保安工作属于特殊岗位，具有在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息等特点，因此将在岗时间完全认定为工作时间明显不合理，对用人单位亦不公平，本院在充分考虑该岗位的工作性质和本地劳动力价格水平，并尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，从严掌握和判断劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资和加班时间等多种因素情况下，对林家真的工作时间进行折算，认定其周日、节假日及暑��期间的每天有效工作时间为10小时，即加班时间为2小时。综上，2013年3月1日至2013年12月31日林家真加班工资差额应为：2013年3月1日至2013年3月13日期间加班工资。正常工作日加班工资：639.9元（1100元／月÷21.75天÷8小时×9天×（15.5小时-8小时）×150%］；周日加班工资：252.87元（1100元／月÷21.75天÷8小时×2天×10小时×200%］。该期间加班工资共892.77元。2013年3月14日至2013年4月30日期间加班工资。正常工作日加班工资：1990.8元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（14天＋21天）×（14小时-8小时）×150%］；周日休息日加班工资：885.06元（1100元／月÷21.75天÷8小时×（3天＋4天）×10小时×200%］；法定假日加班工资为189.6元（1100元／月÷21.75天÷8小时×1天×10小时×300%］；该期间加班工资共3065.46元。2013年5月1日至2013年12月31日期间加班工资。其中：2013年5月1日至2013年7月6日以及2013年9月1日至2013��12月31日期间正常工作日加班工资为8673.1元（1310元／月÷21.75天÷8小时×（22天＋19天＋5天＋20天＋19天＋21天＋22天）×（14小时-8小时）×150%］；2013年7月7日至2013年8月31日暑假期间正常工作日加班工资为903.45（1310元／月÷21.75天÷8小时×（18天＋22天）×（10小时-8小时）×150%］；周日休息日加班工资5270.12元（1310元／月÷21.75天÷8小时×（4天＋5天＋4天＋4天＋5天＋4天＋4天＋5天）×10小时×200%］；法定假日加班工资为1355.17元（1310元／月÷21.75天÷8小时×（1天＋1天＋1天＋3天）×10小时×300%］，因此2013年5月1日至2013年12月31日期间林家真应发加班工资应为16201.84元（8673.1元＋903.45元＋5270.12元＋1355.17元）。关于林家真已领取的加班费。林家真自2013年3月至4月各领取加班工资900元（2000元-1100元）。因中山市最低工资标准自2013年5月1日起调整为1310元，故林家真自2013年5月至6月实际领��加班工资应为690元（2000元-1310元），2013年7月至12月各实际领取加班工资690元（2200元-200元-1310元），原审法院认定林家真2013年5月至12月每月领取900元加班费有误，本院予以纠正。因此林家真自2013年3月1日至2013年12月31日已收加班工资7320元（900元×2＋690元×8）。综上可知，荣贤幼儿园应向林家真支付2013年3月1日至12月31日加班工资差额为12840.07元（892.77元＋3065.46元＋16201.84元-7320元）。二、关于林家真2014年1月1日至1月18日期间的工资问题。荣贤幼儿园未支付林家真2013年1月1日至1月18日的工资是事实，理应支付。关于林家真工作时间的认定，与其2013年3月14日至2013年12月31日期间工作时间相同。2014年1月正常工作日工资标准为1310元／月，2013年1月1日至1月18日期间正常工作日工作12天，休息日加班3天，法定假日加班1天，则荣贤幼儿园应向林家真支付包含加班工资在内的工资���2212.68元（1310元／月÷21.75天×12天＋1310元／月÷21.75天÷8小时×12天×（14-8小时）×150%＋1310元／月÷21.75天÷8小时×3天×10小时×200%＋1310元／月÷21.75天÷8小时×1天×10小时×300%）］。三、关于荣贤幼儿园是否需要支付林家真未签订劳动合同的加付一倍工资问题。荣贤幼儿园主张林家真入职填写的“童话世界教职员工信息资料登记表”应视为双方已签订劳动合同，但该登记表并不具备劳动合同诸如工作时间和休息时间、社会保险和劳动保护、劳动条件等劳动合同应当具备的基本条款，因此荣贤幼儿园未实际与林家真签订书面劳动合同，原审法院对此认定正确，应予维持。林家真于2012年11月14日入职，荣贤幼儿园最迟应于2012年12月14日前与林家真签订劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，荣贤幼儿园应向林家真支付2012年12月14日至2013年11月14日期间未签订劳动合同的加付一倍工资。又因林家真于2014年2月18日才提请仲裁，2013年2月18日前加付一倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，依法应不予支持，因此荣贤幼儿园仅应当向林家真支付2013年2月18日至2013年11月14日期间未签订劳动合同的加付一倍工资。林家真该期间应发工资总额为：2013年2月18日至2月28日应发工资总额为617.385元（9天×8小时×6.32元／小时＋9天×0.625小时×6.32元／小时×150%＋1天×8.625小时×6.32元／小时×200%）；2013年3月1日至4月30日应发工资总额为6158.23元（1100元／月×2个月＋892.77元＋3065.46元］；2013年年5月1日至6月30日以及2013年9月1日至10月30日应发工资总额为：14727.8元（1310元／月×4个月＋（22天＋19天＋20天＋19天）×（14-8）小时×7.53元／小时×150%＋（4天＋5天＋5天＋4天）×10小时×7.53元／小时×200%＋6天×10小时×7.53元／小时×300%］；2013年7月1日至8月31日应发工资总额为：5067.25元（1310元／月×2个月＋5天×（14-8）小时×7.53元／小时×150%＋（18天＋22天）×（10-8）小时×7.53元／小时×150%＋（4天＋4天）×10小时×7.53元／小时×200%］；2013年11月1日至14日应发工资为1581.3元（10天×8小时×7.53元／小时＋10天×（14-8）小时×7.53元／小时×150%＋2天×10小时×7.53元／小时×200%）；以上合计28151.965元（617.385元＋6158.23元＋14727.8元＋5067.25元＋1581.3元），荣贤幼儿园应向林家真支付付2013年2月18日至2013年11月14日期间未签订劳动合同的加付一倍工资28151.96元。四、关于荣贤幼儿园是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金问题。荣贤幼儿园申请证人郑某某出庭作证其仅同意林家真请假7天，且该证人现已从荣贤幼儿园离职，与荣贤幼儿园没有利害关系，证言相对真实客观；而林家真虽主张荣贤幼儿园同意其请假20天，但未提供任何证据证实。现二审期间，林家真确认荣贤幼��园在其请假回家期间多次电话通知其回去上班，而林家真并未回去上班，对此林家真应提供其请假期限是20天或请假期限届满但有其他正当不回去上班的事由，但林家真均未提供，应承担不利的法律后果。林家真拒绝回去上班的行为符合自动离职的特征，荣贤幼儿园将林家真按自动离职处理并无不当，其不应向林家真支付违法解除劳动关系的赔偿金，原审法院判令荣贤幼儿园向林家真支付违法解除劳动合同赔偿金不当，本院予以纠正。综上，上诉人荣贤幼儿园的上诉部分有理，本院对其合理的请求予以支持。原审判决部分处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一��七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第223号民事判决；二、中山市港口荣贤幼儿园无须向林家真支付违法解除劳动关系的赔偿金；三、中山市港口荣贤幼儿园于本判决发生法律效力之日起七日内向林家真支付：2014年1月1日至1月18日期间的工资2212.68元；2012年11月14日至2013年2月28日的加班工资差额290.3元；2013年3月1日至2013年12月31日的加班工资差额12840.07元；未签订劳动合同的加付一倍工资28151.96元；以上合计43495.01元；四、驳回中山市港口荣贤幼儿园其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中山市港口荣贤幼儿园负担。二审案件受理费10元，由中山市港口荣贤幼儿园负担6元，林家真负担4元。本判决为终审判决。审 判 长 王 瑄审 判 员 梁艳凤代理审判员 卢俊辉二〇一五年二月十三日书 记 员 梁华乔 来源：百度“”