（2014）梓民初字第174号
裁判日期: 2015-02-13
公开日期: 2016-01-04
案件名称
赵子超与自强小学、昌荣公司、马龙军建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
梓潼县人民法院
所属地区
梓潼县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
赵子超,梓潼县自强镇小学校,四川昌荣建设工程有限公司,马龙军
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第四条，第六条第一款，第二十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第五十二条；《中华人民共和国民法通则》：第四条，第一百零六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
四川省梓潼县人民法院民 事 判 决 书（2014）梓民初字第174号原告赵子超，男，汉族，大专文化，重庆市永川区人。委托代理人马力宏，北京市炜衡律师事务所律师。（特别授权）被告梓潼县自强镇小学校。住所地四川省绵阳市梓潼县自强镇场镇三合街**号。（以下简称“自强小学”）法定代表人李云建，该校校长。委托代理人曹桅，四川翠云律师事务所律师。（特别授权）被告四川昌荣建设工程有限公司。住所地成都市高新区新光路*号。（以下简称“昌荣公司”）法定代表人赵计，公司总经理。委托代理人宋明君，四川展新律师事务所律师。（特别授权）被告马龙军，男，汉族，大学文化，四川省双流县人。原告赵子超诉被告自强小学、昌荣公司、马龙军建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2012）梓民初字第463号民事判决书，被告自强小学提起上诉，绵阳市中级人民法院作出（2013）绵民终字第27号民事裁定书，撤销本院（2012）梓民初字第463号民事判决书，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵子超于2014年2月24日申请变更诉讼请求，后于2014年4月9日提出回避申请，经院长同意，本院另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告赵子超及其委托代理人马力宏、被告自强小学的委托代理人曹桅、被告昌荣公司法定代表人赵计及委托代理人宋明君、被告马龙军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：第一被告与第二被告于2009年6月2日签订《建设工程施工合同》，约定由第二被告承建第一被告的梓潼县自强小学教学楼及生活用房灾后重建工程，除工程设计变更签证另行计算外，该合同总价款7445625.86元，扣除男生宿舍未建的合同金额为1899692.21元，实际合同金额5545933.65元。第二被告与第一被告签订完《建设工程施工合同》后并未组织施工，而是将自己所承建的全部工程在扣除7.2%的挂靠费和税费后直接转包给马龙军，并非法让马龙军使用自己的营业执照和相关资质进行施工。被告马龙军在仅做了一小部分工程后，将剩余工程全部以包干单价1230元每平方米的价格转包给原告。第二被告对于第三被告与原告之间的二次转包非常清楚，并予以支持，让原告借用自己的营业执照和相关资质履行对第一被告的合同。原告是自强小学教学楼及生活用房灾后重建工程的实际施工人，原告早已优质完成了对自强小学教学楼及生活用房灾后重建的所有工程，但三被告未及时向原告支付工程款，给原告造成损失。为维护原告的合法权益，现起诉来院，诉讼请求为：1、请求依法判决自强小学教学楼及生活用房灾后重建工程项下各施工合同无效；2、第一被告应向原告支付合同范围内的工程款1109933.65元、因设计变更产生的增加工程款453868.85元、增加楼梯间两侧的保温面积材料费36277.20元、变更水泥标号的费用24353.15元、因昌荣公司在投标时未报价但已由原告施工完毕的工程款309780.84元、二次转运费212081.05元、原告垫付修建资金的利息260841.42元，上述共计2434136.16元；3、第二被告应向原告支付管理费和税费共536040元、扣除的工程保证金150000元、扣工程款还马龙军欠第二被告债务217324元、多开具发票的税款178695元，共计1082059元；4、因被告马龙军所提供的前期费用支出清单不合理，第三被告应向原告返还垫资的现金782904.59元；5、请求依法判决三被告连带向原告支付工程款4299099.75元；6、本案诉讼费由三被告承担。被告自强小学辩称：一、自强小学与被告昌荣公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效。该工程系公开招标投标，发包方为自强小学，由昌荣公司中标，且由昌荣公司与自强小学签订《建设工程施工合同》，本案中的施工方应为昌荣公司。结合该案来看，即使马龙军与昌荣公司签订的内部承包合同被认定为非法转包，这也属于昌荣公司内部管理事项，与建设单位被告自强小学无关。原告主张案涉《建设工程施工合同》无效的主张被告不予认可。二、关于梓潼县审计局出具审计报告效力的问题，本案中，自强小学综合教学楼的造价问题，经梓潼县审计局审计已得出审计结论。对于该结论被告自强小学认为客观真实、合法有效。在招标文件中已明确该工程必须进行审计，而作为投标方的昌荣公司对该招标文件的内容是清楚的，故该工程应当将审计结论作为双方结算依据是没有异议的；本案中工程款出现审减金额过多是因昌荣公司在投标中有多处零报价，依据招标文件的约定，如果出现零报价则视为投标方对该工程不收取价款（让利）但仍应将该工程按照该招投标文件中的约定进行审计，故审减金额也系合法、合情、合理；原告无权要求将该审计结论作废而另行进行工程造价鉴定，因为该审计结论是针对发包方和施工方的，即自强小学与昌荣公司，双方无论是在招投标过程中以及建设施工合同签订中乃至在审计协调过程中对审计均未有任何异议，并且合同当事双方均对审计结论进行了认可签字，而本案原告与该合同没有任何关系，无权要求废除该审计报告重新鉴定。三、被告自强小学作为发包人只应在审计结论所载明的工程造价余款范围内承担支付责任。在这之前，自强小学已按工程进度向施工单位昌荣公司支付主体竣工验收合格应当支付的款项计4319000元。被告昌荣公司辩称：一、昌荣公司与自强小学签订的《建设工程施工合同》是经过公开招投标后依法签订的，合法有效；昌荣公司与被告马龙军、原告赵子超签订的《工程项目承包合同书》也是依法成立的，马龙军系昌荣公司员工，其工资表能证明马龙军与公司的关系，是公司与员工的关系，2009年9月30日马龙军与公司签订《工程项目承包合同书》，马龙军开始施工，施工过程中，马龙军找原告合伙，后原告以合伙人的身份在昌荣公司与马龙军签订的《工程项目承包合同书》补签了自己的名字，且在2010年1月7日的承诺书上也明确，原告与马龙军系合作关系。因此，昌荣公司与学校对马龙军把工程转给原告是不知情的。由于马龙军系公司员工，因此，其《工程项目承包合同书》是依法成立的。二、原告要求被告昌荣公司支付工程款1082059元没有依据。昌荣公司已收取自强小学支付的工程款4319000元，但支出印花税、马龙军与赵子超领取的工程款、马龙军与赵子超承诺扣除的保证金及转让手续费共计有4093780.19元；公司缴纳所得税、工会筹备金107975元；公司实际收取管理费106472.45元，这是预扣费用，最后按工程结算价实际结算，由此昌荣公司总共实际支出4308227.64元，收取的工程款减去实际支出款项后余额为10772.36元，这部分再用于相关人员的工资（包括马龙军的工资）后，已经没有剩余了。2010年1月7日原告和马龙军向公司出具承诺书明确预留15万元的工程保证金，并明确“与合作人赵子超无关。”原告也是签字确认了的。原告主张公司扣工程款还马龙军欠公司债务217324元没有依据，马龙军在2010年1月7日在公司领取三笔款项，共计138900元，当时，马龙军是实际施工人，当时马龙军做的工程的价值也远远超过了138900元的价值。原告要求昌荣公司退还178695元税款没有依据。原告是按照收取工程款的金额开的建安税，不存在多开税票的问题，庭审中原告也没有提供相应证据证明。三、公司与自强小学的合同约定按审计结论结算，在原告没有新的证据的情况下，审计结论可作为定案依据。四、三被告与原告之间是三个不同的法律关系，原告要求三被告连带支付工程款没有法律依据。被告马龙军辩称：原告与被告马龙军系合作关系。被告马龙军在自强小学完成的工程量是基础部分，与原告结算的时候是两个学校一起进行的结算，是152万元，具体数额我们在结算的时候有个清单，上面有原告与被告马龙军的签字。152万元包括被告完成基础结构部分，女生宿舍，这只是工程实际完成的费用，还有一个前期招投标费用及临时设施费。被告马龙军在昌荣公司领取的工程款包含在这152ＸＸ面。关于合同总价，这个工程是通过招投标达成协议的，之前有个招标文件核准和备案，其中对于工程总价有个上浮和下浮的界限，当时计算的时候是根据清单价格来计算的，清单价格不能改变，漏项就是不计算价格。原告起诉的部分，被告完成的那一部分其中就有些没有计算，所以之间的金额才会存在差价。经审理查明：经公开招投标程序，2009年6月2日，被告自强小学与被告昌荣公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告昌荣公司承建被告自强小学教学及生活用房灾后重建工程，合同总价款为7445626元，双方在此合同上签章捺印确认。合同在对工程款支付条款中也明确了工程需进行审计，并且审计增加工程量应按审计结论结算。合同签订后，被告昌荣公司并未按合同约定进行实际施工。2009年10月30日，被告马龙军以项目负责人的名义与被告昌荣公司签订《工程项目承包合同书》，2010年1月7日原告赵子超、被告昌荣公司、被告马龙军重新拟制该《工程项目承包合同书》，将原告赵子超以项目负责人的身份添加入内，合同时间仍为2009年10月30日。合同约定：“被告昌荣公司承建的自强小学教学楼及生活用房灾后重建工程由马龙军、赵子超承包施工；马龙军、赵子超必须履行昌荣公司与自强小学签订的施工合同的全部内容；马龙军、赵子超按照总造价的7.2%向昌荣公司缴纳工程管理费及税费（如因国家政策调整税费，则作相应的调整）；马龙军、赵子超须按昌荣公司规定提供工程材料款发票和人工工资，材料发票按回款总额的80%，人工工资按回款总额的20%”，合同中有昌荣公司、马龙军、赵子超的签名捺印，原告及被告昌荣公司、马龙军对这一事实均予以认可。被告马龙军组织进行部分基础建设后，将剩余工程全部交由原告赵子超负责施工。2009年12月1日被告马龙军与原告赵子超签订《工程内部管理承包协议》，并于2010年1月7日签订《工程内部管理承包协议的补充协议》，通过协议与补充协议，双方协商：“由马龙军将梓潼县石牛小学、自强小学教学与生活用房灾后重建工程承包给赵子超负责施工管理；内部管理控制包干单价为1230元／㎡，按各幢建筑实际面积计算；增加工程量及变更部分按实际发生的计算，变更、增加部分归原告所有；履约保证金退还时间改为竣工验收后十天内全部退还给原告赵子超。”2009年12月1日，原告赵子超、被告马龙军对被告马龙军在工程费用上的支出进行了结算，马龙军累计支出工程费用1529730.51元，双方在费用支出清单上签字确认，案外人程建生、杨树明、熊廷勇在清单上签名。之后，该工程的剩余部分施工均由赵子超独立负责完成，并由赵子超独自与昌荣公司进行工程款结算。截止2010年12月12日，原告赵子超累计向被告马龙军支付现金及代付欠款共计1430360元。原告赵子超在施工过程中按照被告自强小学的要求新增工程48项，设计变更增加女生宿舍、教学楼、实验综合楼的外墙保温，将女生宿舍、教学楼、食堂、实验综合楼的水泥标号由C325变更为C425。被告自强小学与昌荣公司所签订的《建设工程施工合同》中约定修建的男生宿舍，合同金额为1899692.21元，未进行修建。案涉工程除男生宿舍未予实施外，已于2010年12月竣工，交由自强小学使用。四川中衡安信工程造价咨询有限公司接受梓潼县审计局的委托，对自强小学教学及生活用房及附属工程竣工结算进行了审计，并出具了审核报告：“建设规模为4386㎡，竣工结算送审金额为6580106.22元，经审核确认工程结算金额5165316.28元，审减工程结算金额1414789.94元，审减率为21.5%。”被告自强小学及昌荣公司在建设工程造价编审确认表上均签字盖章同意确认。梓潼县审计局于2013年4月28日出具梓审投报（2013）164号审计报告，审定的案涉工程竣工结算造价为5165316.28元。另查明：马龙军、赵子超在庭审中未提交证据证明有建设工程资质，该工程一直以被告昌荣公司名义承建。被告昌荣公司提供马龙军领取工资的工资表复印件，欲证明被告马龙军系昌荣公司员工，此工程系内部承包而非非法转包。被告马龙军于2010年1月7日向被告昌荣公司出具承诺书一份，承诺：“自愿预留工程保证金150000元，待自强小学灾后重建工程竣工后退回，与合作人赵子超无关”，原告赵子超作为见证人在承诺书上签名捺印，并同意此款在工程回款中预留。案涉工程的竣工结算送审金额为6580106.22元，原告赵子超认可在施工过程中所增加的工程量及设计变更均在竣工结算中进行了送审，此金额中亦包含马龙军所施工部分工程量的工程款。被告自强小学已向被告昌荣公司累计支付工程款4319000元。被告昌荣公司在工程建设过程中一共向原告赵子超及被告马龙军共支付工程款3941536元，其中：向原告赵子超单独支付3532636元（包括向原告之子赵杰支付的款项，向赵杰支付的款项庭审中也得到赵子超的认可）、向被告马龙军单独支付138900元、向马龙军与赵子超共同支付270000元，其中赵子超领取的、赵杰领取的、赵子超与马龙军共同领取的工程款均由赵子超收取，共计3802636元。以上事实，有原、被告陈述、建设工程施工合同、工程项目承包合同书、内部承包协议及补充协议、移交清单、付款明细、设计变更通知、技术、经济签证核定单、费用支出清单、《关于梓潼县自强镇小学教学楼及生活用房灾后重建工程竣工结算的审核报告》、审计报告等证据材料收集在卷，经当庭质证、认证后，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：1、被告自强小学与被告昌荣公司所签订的《建设工程施工合同》有效。首先，案涉工程招标程序合法合规、不存在违反法律规定的事项，招投标各方主体资质均符合相关法律法规及政策文件的规定。案涉工程经合法的公开招投标程序，投标成功的被告昌荣公司具有承接该工程相应的资质。其次，签约各方系真实意思表示，自愿签署《建设工程施工合同》，且该合同内容合法合规。被告自强小学与被告昌荣公司所签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并签章捺印认可，且不违反法律规定，此合同约束的是被告自强小学与昌荣公司，赵子超并非合同的相对人，且其与被告昌荣公司、马龙军所签订的承包合同及承包协议产生于该《建设工程施工合同》之后，基于合同的相对性，在合同相对人均对合同的效力认可，且不能举证证明该合同系无效合同的前提下，该《建设工程施工合同》有效。最后，合同双方在自愿的情形下，实际履行了该合同，且由自强小学与昌荣公司针对该工程进行的结算与支付。综上，被告自强小学与被告昌荣公司之间签订的《建设工程施工合同》为有效合同。2、被告昌荣公司与马龙军、赵子超所签订的《工程项目承包合同书》、被告马龙军与原告赵子超所签订的《工程内部管理承包协议》及《工程内部管理承包协议的补充协议》无效。（1）针对被告昌荣公司与被告马龙军、赵子超签订的《工程项目承包合同书》，被告昌荣公司与被告马龙军主张该承包系内部承包关系，马龙军系被告昌荣公司职工之说法不成立。理由如下：首先，本案不满足内部承包的构成要件。内部承包合同相对方需系公司的员工，但本案中，各方均未提供能够证明被告马龙军、赵子超与昌荣公司具有劳动关系的证据资料。如劳动合同，昌荣公司给两人交纳过社保的社保证明以及支付工资的银行流水等。被告昌荣公司仅提交马龙军于2009年3月至2010年9月之间领取公司的工资表复印件，但工资表上未有任何单位的签章及负责人、会计及出纳的签字确认，此证据并不能证明马龙军与被告昌荣公司的劳动合同关系。其次，本案符合非法转包的构成要件。从《工程项目承包合同书》中关于结算、付款方式、违约责任、对外承担责任事项约定及之后的履约保证金的约定及被告昌荣公司没有进行实际施工的事实来看，不具有施工资质的原告赵子超、被告马龙军从被告昌荣公司获得工程的方式应为转包。（2）对于赵子超与马龙军之间的《工程内部管理承包协议》及补充协议的效力，被告马龙军在进行部分基础工程施工后，以包干价的方式对案涉工程转与原告赵子超承包，且双方对被告马龙军前期所产生的工程及其他费用进行了结算，之后，马龙军也未对案涉工程进行实际施工，被告马龙军主张其与赵子超系合作关系的这一辩称本院不予支持。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。“被告昌荣公司将自己承包的建筑施工工程非法转包给马龙军与赵子超，马龙军又在进行一小部分施工，并将其前期投入与原告结算完毕后将剩余工程全部转包给赵子超，且马龙军与赵子超均系无相应资质的个人，被告昌荣公司与马龙军、赵子超及马龙军与赵子超之间的合同及协议均违反法律、法规的禁止性规定，属无效合同。3、梓审投报（2013）164号审计报告合法、合规、合约应作为案涉工程《建设工程施工合同》及《工程项目承包合同书》的结算依据。（1）案涉工程竣工后，对工程造价进行审计，以审计结论作为结算依据，既是被告自强小学与昌荣公司在《建设工程施工合同》中的明确约定，亦是审计机关对政府投资项目进行的监督措施。昌荣公司与马龙军、赵子超签订的《工程项目承包合同书》中也明确约定乙方必须履行甲方建设单位签订的施工合同的全部内容。因自强小学与昌荣公司之间的合同并不因非法转包而无效，在双方均对审计报告结论认可，并同意按照审计结论进行结算工程款的情形下，双方应按照合同约定依据审计报告进行结算。本案虽涉及多次转包的情形，但也应坚持合同相对性原理，原告赵子超作为实际施工人不是该合同相对人，故也不能取代被告昌荣公司作为承包人的合同相对人的地位，故不能要求按照其与马龙军所签订的承包协议进行结算的条款或其自己主张的工程款对审计报告的效力予以否认，且原告赵子超未能举证证明在审计过程中审计部门存在违法情形或发包人自强小学与承包人昌荣公司存在恶意串通，故意损害其作为实际施工人的权利的事实。因此，原告赵子超主张对自强小学与昌荣公司已签字确认的审计结论进行重新鉴定的主张本院不予支持。梓审投报（2013）164号审计报告应作为被告自强小学按照合同约定支付剩余工程款的依据。（2）因原告赵子超在实际施工过程中设计变更增加的工程量、增加外墙保温面积及变更水泥标号产生的增加工程款，系实际施工过程中产生并由原告报价，但均系履行主合同过程中产生，原告赵子超亦认可在施工过程中所增加的工程量及相应的设计变更增加的费用均在竣工结算时进行了送审，送审金额中包含了整个案涉工程施工过程中的工程费用。因此，原告赵子超主张由自强小学另行支付增加的工程款453868.85元、增加的楼梯间两侧保温面积费用63277.20元及变更水泥标号差价24353.15元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告主张因被告昌荣公司在投标时对部分工程项目未进行报价，虽该部分工程造价未包含在被告自强小学与昌荣公司签订的合同总价中，但已由原告施工完毕，因此要求被告自强小学支付原告完成这部分工程所花费的工程款309780.84元。本案中，虽被告昌荣公司在投标过程中部分施工项目零报价，但并非对零报价项目就没有施工的义务，也可以视为系降低利润、加大中标几率的权利处分行为。且赵子超系此工程施工过程中进入现场的，作为对建筑行业有丰富经验的实际承包人来说，其对被告自强小学与昌荣公司之间的《建设工程施工合同》是清楚的，且其与马龙军跟昌荣公司签订的《工程项目承包合同书》中明确约定赵子超、马龙军必须履行昌荣公司签订的施工合同的全部内容。因此，原告主张自强小学另行支付其按照合同内容对昌荣公司零报价项目进行施工的工程款的诉讼请求本院依法不予支持。原告主张由被告自强小学承担原告在施工过程中材料的二次转运费，于法无据，本院不予支持。原告主张被告自强小学未按时支付工程款，应支付原告修建案涉工程产生的垫资利息，本案中，梓潼县审计局于2013年4月28日出具审计报告，系被告自强小学与昌荣公司之间的结算依据，原、被告又因工程款问题此期间一直在进行诉讼，因此，原告无证据证明系被告自强小学的故意行为致原告在修建过程中产生垫资利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”规定的立法精神，原告主张自强小学支付其垫资利息的诉讼请求，本院依法不予支持。4、建设施工合同因非法转包而无效的法律后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之约定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”（1）管理费本属应予以收缴的范围、税金已交国家，不额外收缴。原告主张被告昌荣公司按照原合同价款的7.2%支付原告管理费和税费本院不予以支持。本案中，赵子超与昌荣公司签订的合同被认定为无效合同，因此管理费等非法所得本应予以收缴，鉴于本案工程已经验收合格并投入使用，昌荣公司为取得本案合同项下的工程，投入了人力、物力参加投标工作，中标后虽未进行实际施工，但依照双方的合同也要对施工过程进行监督、管理，也对其生产进行活动进行指导和监督，且工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，因此，对原告主张返还管理费的诉讼请求本院不予支持，对其税金部分因已交国家，故不额外收缴，且亦不应返还，且马龙军在庭审中也未举证证实被告昌荣公司已收取其536040元的管理费及税费。（2）工程保证金需返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”原告要求被告昌荣公司向原告支付所扣工程款保证金150000元，本案中，虽系马龙军向被告昌荣公司出具承诺书承诺自愿预留工程保证金150000元，待工程竣工后退回，但因昌荣公司与马龙军、赵子超签订的项目承包合同系无效合同，其对保证金的承诺也应属无效，昌荣公司应对保证金退还实际施工人。且经审理已查明，案涉工程的最终实际施工人是赵子超，马龙军在将案涉工程转包给原告之后再未参与工程施工与管理，且再未与被告昌荣公司进行工程费结算，而预留工程保证金也系从工程款中预留，在原告与被告赵子超签订的《工程内部管理承包协议的补充协议》中也约定该保证金在工程竣工后退还原告，现工程已竣工并投入使用，被告昌荣公司应履行返还义务，将保证金150000元返还实际施工人赵子超。因此，对原告这一诉讼请求，本院予以支持。（3）原告要求被告昌荣公司支付扣工程款还马龙军欠昌荣公司债务217324元及多开具发票的税款178695元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。（4）原告要求被告马龙军退还原告多支付的工程款782904.59元，本案中，在被告马龙军将工程移交给原告赵子超时，双方对马龙军前期工程投入进行了统一结算，双方均在马龙军支出清单上签名确认，且之后原告赵子超也在向被告马龙军履行支付款项的约定义务，原告在本案中主张的原告所认为的多支付工程款中也包含梓潼县石牛小学的的款项，对这一主张，原告未举出充分证据证明被告马龙军应对原告主张的多支付费用承担返还义务，因此，对原告的这一主张，本院依法不予支持。5、案涉工程款的支付义务主体应为被告昌荣公司。建设工程合同的特征之一是建设工程合同的主体必须是法人或其他组织。建设工程中标的承包人不得将其承包的整体工程转包给第三人。将整体工程转包给第三人是法律所禁止的，因而属于非法转包。虽然被告昌荣公司和被告马龙军、赵子超层层非法转包本案工程，但在建设工程施工合同中，即使存在多次转包的情形，也应坚持合同相对性原理，有特别规定的情形才准许突破。也就是说，应当以不突破合同相对性为基本原则，以准许突破合同相对性为补充。本案原告赵子超的真正合同相对人虽系被告马龙军和被告昌荣公司，但因被告马龙军在对其前期工程投入与原告进行结算完毕后就将整个工程转与原告，虽进行了价格约定，但之后被告马龙军一直未与原告依照合同约定进行结算，反而是赵子超在后续施工过程中一直与被告昌荣公司单独联系，单独结算工程款，案涉工程实际是原告以被告昌荣公司名义将被告昌荣公司应承担的承建义务履行完毕，不管是依据合同相对原理还是基于公平原理，昌荣公司都应是与赵子超进行工程款结算的实际合同相对人，并承担工程款的支付义务。因法律的初衷也不应保护实际施工人通过否定承包人与发包人直接的结算获得比预期更多的利益，否则就是鼓励非法转包的行为。故被告自强小学与被告昌荣公司的结算仍应作为与原告赵子超的结算依据。审理已查明现昌荣公司仍有845316.28元工程款未收取，其收取后，这部分工程款的收取权归实际施工人赵子超所有。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程已竣工并投入使用，且案涉工程款已经被告自强小学及被告昌荣公司结算确认。案涉工程的工程款总额为5164316.28元，自强小学已向昌荣公司累计支付工程款4319000元，尚有845316.28元未支付。自强小学本没有直接与原告赵子超进行工程结算并支付工程款的义务，因此，被告自强小学仅应在欠付被告昌荣公司工程款845316.28元范围内对原告赵子超承担责任。综上，虽原告并不具有承建案涉工程的资质，但原告系案涉工程的实际施工人，且该工程已竣工验收合格并投入使用。原告赵子超有主张工程款的权利。被告昌荣公司中标后，不按照合同约定履行自身义务，由原告赵子超代为履行承建义务，因此，被告昌荣公司负有与原告进行工程款结算并支付工程款的责任。案涉工程的定审金额系由原告竣工结算申报金额后经合理审计最终确定的数额，原告仅以与自己预期差距较大对此定审金额不认可，本院基于该审计报告的合理性与合法性确认在本案中依据此金额作为结算基础。被告昌荣公司应将应收取的工程款全部支付给原告赵子超，被告自强小学应在在欠付范围内承担责任，昌荣公司与马龙军对上述工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条、第二条、第六条第三款、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告四川昌荣建设工程有限公司与被告马龙军、原告赵子超签订的《工程项目承包合同书》无效；二、被告马龙军与原告赵子超签订的《工程内部管理承包协议》及《工程内部管理承包协议的补充协议》无效；三、被告四川昌荣建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵子超工程款845316.28元，该款由被告梓潼县自强镇小学校在欠付昌荣公司工程价款的范围内承担支付责任；四、被告四川昌荣建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵子超工程保证金150000元；五、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费31110元，重审增加诉讼费10083元，共计41193元，由原告赵子超负担21193元，由被告昌荣公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判长 何代江审判员 赵加锋审判员 李卓君二〇一五年二月十三日书记员 刘晓凤附：适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条第三款当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 微信公众号“”