（2014）聊民一终字第776号
裁判日期: 2015-02-12
公开日期: 2015-02-28
案件名称
郭显荣与杜元双建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省聊城市中级人民法院
所属地区
山东省聊城市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杜元双,郭显荣
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）聊民一终字第776号上诉人（原审被告）杜元双，男，农民，住聊城市高新技术开发区。委托代理人孙常峰，东阿同圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）郭显荣，男，农民，住东阿县。委托代理人杨振，山东鲁朋律师事务所律师。上诉人杜元双因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2012）东民初字第2812号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜元双的委托代理人孙常峰，被上诉人郭显荣及其委托代理人杨振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年3月，原告承包了东阿县美乐家园住宅小区1-4号楼房的建设工程，后原告以包清工的方式将该工程中1、3号楼房的模板工程分包给了被告，2012年3月7日双方签订《工程承包协议书》，协议书约定，工程承包价格按照建筑面积40元／平方米，按图纸标注的建筑总面积计算工程款。根据建筑图纸，1、3号楼的建筑面积分别为4656.49平方米、4670.56平方米，合计9327.05平方米，按双方协议约定工程总价为9327.05×40元／平方米=373082元。审理中，被告主张工程单价38元／平方米，按八层计算建筑面积，对此原告不予认可，被告未提供证据证明该主张。2012年6月1日到2012年11月3日间，原告先后分六次向被告支付工程款共计401516元，2013年因被告拖欠工人工资，工人上访催要，原告代被告支付工资45800元。庭审中，原告提供两份书面材料，被告杜元双等四人在材料下方签字，材料中有如下字样：1#楼8月11日中间圈梁……拖期一天罚款5OOO元，少一人罚款2OO元……3#楼8月11日至8月12日晚11点前完成构造柱……。通过上述二份材料，原告欲证明原被告约定1、3号模板工程应完工时间分别为2012年的8月16日、8月19日；原告还提供了施工日志三份和监理日志12份，证明被告1、3号楼的实际完工时间分别是2012年的8月23日、8月27日，被告共计拖期15天。为此原告先行向被告主张违约金3O00O元。原审法院认为：2012年3月7日，原被告就东阿县王海美乐家园住宅小区1、3号楼的模板工程承包事项签订《工程承包协议书》，双方对《协议书》均表示认可，《协议书》是双方当事人真实意思表示，并不违背法律规定，本院对《协议书》的真实性予以确认。按双方协议约定工程总价为9327.05×4O元／平方米=373082元，虽然被告主张工程款按38元／平方米，建筑面积按八层共计约12000／平方米计算，被告未提供证据证明自己的主张，被告的主张不能成立，工程总价款应为373082元。2012年原告分六次共计向被告支付工程款401516元，被告对此予以认可。另因被告未向工人结清工资，在工人上访催要工资的情况下，2013年2月1日，原告代被告向工人支付工资45800元，对此原告提供了工人签名的保证书及工资支付表，证人徐某出庭作证，本院对原告代被告支付工资45800元的事实予以认定。综上，原告合计向被告支付401516＋45800=447316元，原告多支付被告447316-373082=74234元，现原告向被告催要74234元，被告应予返还。关于原告向被告主张3OOOO元违约金，原告提供证据4被告签名的书面材料两份，该两份书面材料中只是混合简单记载了瓦工、木工、钢筋工工程的进度情况，在每份材料中均有“拖期一天罚款50OO元”的字样，但在这两份材料中无法分辨被告所承包的模板工程应完工明确日期。原告提供证据5施工日志和监理日志，证明被告实际的完工日期及拖期完工15天的事实，从日志的来源上看，施工日志系原告方自行书写，监理日志没有加盖监理单位公章；从日志的内容上看，不管是原告所称的施工日志还是监理日志，均是对施工情况的简单记载，并不能看出被告所承包工程实际完工的日期，因此，原告提供的证据与原告所主张的施工超期的事实缺乏关联性，本院对该两份证据的证明力不予认定，被告对其超期完工的事实不认可，原告未再提供其他证据加以佐证，对原告主张被告应支付违约金30000元的诉求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告杜元双在本判决生效后十日内偿还原告郭显荣74234元。二、驳回原告郭显荣其他诉讼请求。案件受理费2385元，由原告郭显荣承担729元，被告承担1656元。杜元双不服提出上诉，请求撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审原告主体不适格。东阿县美乐家园住宅小区1-4号楼房的建设工程由东阿方正建筑安装有限公司承建（以下简称方正建安公司），上诉人于2012年3月7日与方正建安公司签订了《工程承包协议书》，约定将东阿县美乐家园小区1号、3号楼房的模板工程承包给上诉人（详情见协议），该协议书没有盖方正建安公司的公章，而是由公司工地施工负责人郭显荣代为公司在协议上签字确认，该协议应认定为是上诉人与方正建安公司所签订。因该《工程承包协议》引起的纠纷应由方正建安公司做为诉讼主体提起诉讼。郭显荣并不具备施工资质，其以个人的名义做为原告提起诉讼显然主体不适格。二、一审认定事实不清，导致判决显失公平。上诉人承包的东阿县美乐家园小区1号、3号楼房的模板工程，该两栋楼房住宅6层，外加地上储藏室1层、阁楼1层，共计8层，都是由上诉人施工。一审法院认定1号楼1-6层面积4656.49平方米、3号楼1-6层面积4670.56平方米，合计9327.05平方米，但未将储藏室和阁楼面积计算在内，储藏室和阁楼也是上诉人所承建，理应收取施工费用。上诉人施工的面积应按8层楼房的面积计算，共计12000平方米，具体图纸面积在方正建安公司手中，按协议约定应支付给上诉人465704元，一审法院只认定1-6层住宅面积，剥夺了上诉人要求储藏室和阁楼施工费用的权利显然是错误的。被上诉人郭显荣答辩称：一审法院认定事实清楚.适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人上诉，维持原判。一、关于原告主体资格问题，被答辩人在一审答辩中认可系答辩人将1、3号楼的模板工程承包给被答辩人，被答辩人对于答辩人诉讼主体资格没有提出异议.现在被答辩人上诉否认自己一审承认的事实，称原告立体不适格不能成立。协议系答辩人与被答辩人之间签订，答辩人与被答辩人对这一事实均是认可的，系双方真实意思表示。协议书形式上的瑕疵并不能掩盖双方签订协议的真实性，协议的履行过程中，工程款均是答辩人向被答辩人支付，被答辩人与方正建安公司之问没有任何的权利义务关系，被答辩人从答辩人处承包工程，双方之问发生纠纷，答辩人具备当然的诉讼主体资格。二、被答辩人主张按12000平方米计算工程款，没有事实依据。答辩人与被答辩人签订的协议中明确载明了承包价格的计算方式即每平方4O元，按照图纸标注的建筑总面积计算。被答辩人主张按照建筑面积12000平方米，每平主38元计算工程款，却没有提交任何证据予以证明。另外1、3号施工系按图纸施工，自始至终没有改变施工设计，也没有增加工程量。本院二审查明：一审卷宗第43页一审开庭笔录第8页记载：“被告：我们最后与原告协商每平方米38元计算，按八层建筑面积计算，每个楼的建筑面积都是600多平方，这样我两个楼就在12000多平方。但是后来因为工人因工资上访，原告又反悔了，我手里没有书面协议。当时罚款一共罚款6万元，我们五个承包户平均分配，我的违约金一共12000元。”二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：工程承包协议书是被上诉人郭显荣作为甲方与乙方上诉人杜元双签订的，没有加盖东阿方正建筑安装公司的公章，也是在双方当事人之间实际履行的上述协议，且在一审过程中上诉人对对方的主体资格是认可的，上诉人的该条上诉理由不能成立。双方在协议书中明确约定了承包价格，一审法院也是依据上述约定认定的工程款数额，上诉人主张按实际面积计算工程款没有依据，本院对其该主张不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1656元，由上诉人杜元双负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 郭召勇二〇一五年二月十二日书记员 赵书青 来自