（2014）浙湖商终字第374号

裁判日期: 2015-02-12

公开日期: 2015-03-05

案件名称

李小妹与浙江大地交通工程有限公司、施月梅等民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

浙江省湖州市中级人民法院

所属地区

浙江省湖州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浙江大地交通工程有限公司,施月梅,李小妹,董末顺

案由

民间借贷纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第十一条，第七条；《中华人民共和国合同法》：第四条，第五条，第六条；《中华人民共和国担保法》：第三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十五条第一款，第一百四十四条，第一百七十条第一款

全文

浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙湖商终字第374号上诉人（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司。法定代表人：邹善荣。委托代理人：方建平。委托代理人：徐晓青。上诉人（原审被告）：施月梅。委托代理人：毛国平。被上诉人（原审原告）：李小妹。委托代理人：袁晓秀。委托代理人：李荃。原审被告：董末顺。上诉人浙江大地交通工程有限公司（下称大地公司）、施月梅为与被上诉人李小妹、原审被告董末顺民间借贷纠纷一案，不服长兴县人民法院（2014）湖长商初字第214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭。并于2014年7月25日公开开庭进行了审理，上诉人大地公司的委托代理人方建平及徐晓青、上诉人施月梅的委托代理人毛国平、被上诉人李小妹的委托代理人袁晓秀及李荃到庭参加诉讼。原审被告董末顺经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。原审法院审理认定：2012年1月17日，施月梅向李小妹出具欠条一份，该��条载明主要内容如下：因公司经营需要，自2009年至2011年底止累计向李小妹借到现金（含转账）1582万元整，因周期长，笔数多，双方不再另行确认，以本欠条为准，此前所有借条均作废，本欠款按月息2.2%计算。担保人为本欠款作担保，担保期限自本欠条签署之日起五年，无论主合同是否有效，本担保一律有效。施月梅作为欠款人在该欠条上签名并捺印，在担保人处由董末顺签名，并加盖了大地公司的公章。2012年2月2日，施月梅向李小妹出具欠条（二）一份，该欠条（二）载明主要内容如下：2012年1月17日与施月梅曾签订了欠条一张，确认欠李小妹1582万元整，该欠款不包括另外一笔650万元整，当时双方口头约定在2012年春节前归还，但施月梅在2012年1月18日只归还了200万元，还有450万元整尚未归还，故今再次签订本欠条确认施月梅另外还欠李小妹450万元整，仍按月息2.2%计算。2012年1月17日的欠条继续有效，担保人为本欠款作担保，担保期限自本欠条签署之日起五年，无论主合同是否有效，本担保一律有效。如果该欠款2032万元整打官司的话，由欠款人承担诉讼费、律师费用等全部诉讼费用。施月梅作为欠款人在该欠条（二）上签名并捺印，在担保人处由董末顺签名并捺印，并加盖了大地公司的公章。李小妹为本案诉讼花费了律师代理费20万元。2013年9月3日，施月梅向杭州市西湖区人民法院出具情况说明一份，主要内容如下：施月梅确认自2009年至2011年底未还李小妹借款数额为2232万元，所有借款均出具借条给李小妹，其中借条中写明是现金的均是现金方式交付，未写明现金的是通过银行转账方式交付，上述借款已还700万元，尚余1532万元未还，月息已支付到2012年4月底。施月梅所出具的欠条的担保人为董末顺和大地公司，欠条上所加盖的大地公司的公章是合法公章，大地公司在处理公司事务和相关招投标时均使用过此公章，不存在伪造公章的情况。另查明，李小妹与施月梅多年来长期发生民间借贷关系，在交易过程中，施月梅向李小妹借款后出具借条，双方对前期的借款本金和利息进行滚动结算，施月梅每归还一笔借款，李小妹就将该笔借款的借条返还给施月梅。在上述两份欠条出具之前，即自2009年1月至2011年9月期间，施月梅向李小妹出具了十二份借条，借款金额合计为2040万元，其中注明是现金交付的借款有1140万元。虽该十二份借条上未约定利息，但在实际交易过程中施月梅按双方的口头约定向李小妹支付利息。在上述期间，李小妹通过建设银行、工商银行、农业银行和农村信用社（合作银行）转账给施月梅款项累计为30561417元。自2009年1月23日起至2012年6月11日止，施月梅通过建设银行、工商银行、农业银行和农村信用社（合作银行）转账给李小妹款项累计为42123007.5元。其中在两份欠条出具之后，施月梅于2012年2月21日通过工商银行转账支付李小妹10万元；2月27日通过建设银行转账支付李小妹30万元，2月28日通过建设银行转账支付李小妹25万元，3月8日通过建设银行电话宝业务支付给长兴雉城红蕃茄化妆品店5万元，3月14日通过建设银行转账支付李小妹30万元，4月6日通过建设银行转账支付李小妹70万元，5月14日通过建设银行转账支付李小妹20万元，上述七笔合计190万元。施月梅于2012年6月8日转账支付李小妹400万元，6月11日转账支付李小妹100万元，上述两笔合计500万元。2012年5月30日，董末顺通过工商银行转账支付李小妹80万元。又查明，李小妹在长兴县经营长兴红蕃茄服装店、长兴雉城红蕃茄化妆品店等多家店铺，施月梅系李小妹经营店铺的长期重要客户，每年购物消费金额巨大，如施月梅于2011年8月5日在李小妹的长兴红蕃茄服装店购物通过“工商银行电话通”业务支付消费款429523元；如施月梅于2012年3月8日在李小妹的化妆品店购物通过建设银行电话宝业务支付给长兴雉城红蕃茄化妆品店消费款5万元。上述两笔消费款均已包含在施月梅转账给李小妹的款项42123007.5元之中。该银行转账款项42123007.5元中主要包括了施月梅归还李小妹借款本金、利息以及在李小妹经营的店铺中购物消费三大部分。再查明，施月梅与董末顺于2000年1月25日登记结婚，系夫妻关系。董末顺自2010年1月13日至2012年7月13日期间，担任大地公司的法定代表人，且董末顺自2010年8月30日至2012年7月13日期间，在大地公司注册资金的出资额为4650万元，占大地公司15%的股份。董末顺在杭州市公安局滨江区分局经侦大队于2012年12月29日所作的询问笔录中承认其擅自��刻了大地公司的公章，并作为担保人加盖在施月梅出具给李小妹的两份欠条上。2013年9月16日，杭州市公安局司法鉴定中心出具了《印文鉴定书》一份，鉴定意见如下：送检的两张欠条上中文字样为“浙江大地交通工程有限公司”的印文均与样本印文不同一。2013年9月21日，杭州市公安局滨江区分局对蔡镝被伪造、变造公文、证件、印章立案侦查。但董末顺在杭州市公安局滨江区分局治安大队于2013年10月2日和10月5日所作的讯问笔录中否认其伪造大地公司的公章，加盖在施月梅出具给李小妹的两份欠条上的公章是经过大地公司高层领导商讨后，由大地公司办公室主任去刻制的，并且新刻制的公章与原公章编码一致，主要用于大地公司招投标业务。至一审判决作出之日，杭州市公安局滨江区分局对大地公司公章是否被伪造未有结论。李小妹向原审法院起诉，请求判令：1.施月梅、董末顺共同归还李小妹借款本金1532万元，利息4416294元（自2012年5月1日起至2013年7月1日止），合计19736295元；2013年7月1日之后的利息，按月息2分计算至判决确定的履行之日止；2.大地公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.由施月梅、董末顺、大地公司承担本案律师代理费用20万元及全部诉讼费用。在诉讼过程中，李小妹自愿放弃第一项诉讼请求中2013年7月1日之后的利息。施月梅原审答辩称：一、施月梅与李小妹之间曾经多次发生民间借贷情况属实，但对李小妹陈述以转账和现金方式交付借款4400余万元有异议，李小妹与施月梅之间银行转账十分频繁，现李小妹主张现金交付达1140万元，如此大额现金交付不符合交易习惯，也不符合常理。由于施月梅与李小妹之间发生的民间借贷时间跨度比较长，李小妹通过银行转帐给施月梅3056万元的事实即使成立，施月��通过银行转账形式已经支付给李小妹的款项达4300余万元，其支付李小妹的金额远远大于李小妹出借的金额，故施月梅已经还清李小妹全部借款。二、关于李小妹起诉要求施月梅归还借款的两份欠条，系施月梅在重大误解的情况下出具的，不具有法律效力。施月梅在该两份欠条上签字确认时，由于对银行转账还款记录没有经过统计，究竟支付了李小妹多少款项存在主观上的误解，但施月梅实际转账支付李小妹的款项足以说明已经履行了还款义务，请求法院对该事实予以认定。三、关于大地公司是否应承担担保责任，由于施月梅并非大地公司的员工，对此不发表意见，由大地公司进行抗辩。综上，施月梅请求法院查明事实后，依法作出公正判决。大地公司原审答辩称：一、施月梅和董末顺不存在结欠李小妹借款1532万元的情况。从李小妹提供的两份欠条上可以看出李��妹累计出借给施月梅借款是2032万元，但施月梅银行转账给李小妹的款项已超过4300万元，并且李小妹提供的十二份借条上都没有约定利息，按照法律规定，未约定利息视为不支付利息，施月梅已经支付给李小妹的款项远远超过了其向李小妹的借款，故施月梅和董末顺已不再结欠李小妹借款。二、董末顺是以其个人作为担保人的身份在欠条上签字，而不是以大地公司的法定代表人身份签字。欠条上虽载明因公司需要向李小妹借款，但大地公司并不知道该借款，也没有使用该借款。董末顺虽是大地公司的法定代表人，但其签字是代表其个人为施月梅的借款提供担保。并且本案在西湖区人民法院审理时，无论从李小妹的起诉状还是李小妹或其代理人的陈述中都可以看出，董末顺是以其个人作为担保人的身份在欠条上签字的，李小妹也是要求董末顺以担保人的身份承担担保���任，据此可以说明董末顺是以其个人作为担保人签字，而不是作为大地公司的法定代表人签字。三、两份欠条上所加盖的公章不是大地公司正常使用的公章，该事实已经杭州市公安局司法鉴定中心经过鉴定予以认定。大地公司从未在上述两份欠条上盖章，也没有为施月梅的借款提供担保的意思表示，故大地公司不应承担担保责任。四、即使两份欠条上所加盖的公章是真实的，并且李小妹诉称的借款成立，因董末顺是本案的共同债务人，董末顺又是大地公司的股东，公司为其提供担保需要经过股东会决议，否则担保无效，而本案担保未经股东会决议，故大地公司不应该承担担保责任。五、李小妹提供的欠条上明确由欠款人承担诉讼费和律师费用，即使大地公司担保成立，该诉讼费和律师费用也是担保范围之外，应该由欠款人自行承担，大地公司不应承担责任。综上��大地公司要求驳回李小妹对其的全部诉讼请求。董末顺原审未作答辩。原审法院认为：一、本案的争议焦点之一是施月梅结欠李小妹借款数额如何认定的问题。首先，施月梅出具给李小妹的两份欠条是否存在重大误解。因施月梅与李小妹多年来长期存在大额的民间借贷关系，双方之间应有较为固定的交易习惯和结算方式，施月梅于2012年1月17日出具第一份欠条后，又于2012年2月2日出具第二份欠条，并对第一份欠条的借款数额再次确认，可见双方是对前期的借款进行了结算，并且施月梅对结欠李小妹借款2032万元的数额是明知的。况且，施月梅在2013年9月3日出具给西湖区人民法院的情况说明中，对其结欠李小妹借款的数额又再次予以确认，故李小妹主张该两份欠条是经过双方结算后出具的，符合常理，该院予以采信。施月梅抗辩该两份欠条是在重大误解的情况下出具的，不能提供相应的证据予以证明，故该院对其该项抗辩不予采纳。其次，在上述两份欠条出具之前，施月梅于2009年1月至2011年9月期间向李小妹出具的十二份借条，借款金额合计为2040万元，其中注明是现金交付的有1140万元。并且在上述期间，李小妹通过银行转账给施月梅款项累计为30561417元。由此可见，李小妹与施月梅之间的民间借贷事实真实发生，且借款已经实际交付。最后，虽然施月梅于2009年1月23日起至2012年6月11日止通过银行转账给李小妹款项累计42123007.5元，但该款项中包括了施月梅归还李小妹借款本金及利息和其在李小妹店铺中购物消费三大部分，现施月梅不能提供证据证明该款项中具体归还李小妹借款本金及利息的数额，故仅凭上述银行转账款项不能证明施月梅已经归还了李小妹全部的借款。施月梅及大地公司提出施月梅转帐支付给李小妹的款项已经超过了李小妹的出借金额，已不再结欠李小妹借款的抗辩，理由不能成立，该院不予采纳。综上，在上述两份欠条出具之后，施月梅转账支付李小妹685万元，董末顺转账支付李小妹80万元，合计765万元。因两份欠条均约定按月息2.2%计算，且利息已支付至2012年4月底，该利息的约定未超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍，故自2012年1月17日至2012年4月30日止应支付李小妹约定的利息为1534837元。在两份欠条之后支付的765万元，应扣除支付李小妹的利息1534837元，其余6115163元应作为归还李小妹借款本金在借款2032万元中予以扣除。故施月梅尚结欠李小妹借款本金的数额应认定为14204837元。二、本案的争议焦点之二是大地公司应否承担担保责任的问题。首先，大地公司的公章是否被伪造，董末顺在杭州市公安局滨江区分局治安大队于2013年10月2日��10月5日所作的讯问笔录中否认其伪造大地公司的公章，其认为该公章是经过公司高层领导商讨后，由大地公司办公室主任去刻制的，主要用于公司招投标业务，杭州市公安局滨江区分局对大地公司公章是否被伪造未有结论，故对于大地公司抗辩该公章系董末顺伪造，证据不足，该院不予采纳。其次，大地公司在两份欠条上盖章行为的认定。因董末顺系当时大地公司的法定代表人，其在两份欠条的担保人处签名并加盖大地公司公章的行为，可以视为董末顺的职务行为，并具有代表公司提供担保的意思表示，故大地公司为施月梅两份欠条的借款提供担保，担保合同依法成立，具有法律效力。最后，大地公司为股东提供担保未经股东会决议是否有效，当时董末顺系大地公司的股东，大地公司为施月梅的借款提供担保，由于大地公司系有限责任公司，属于封闭性公司，上述担保即使未经股东会决议，也不违背股东的意志，并且也未损害国家、集体利益和社会公共利益，故上述担保应当认定有效。大地公司作为保证人，对保证方式及保证担保的范围未作约定，应当按连带责任保证方式承担保证责任，并且应当对全部债务承担责任，即保证担保的范围包括主债权及利息和实现债权的费用，故大地公司应对施月梅的上述借款本金及利息和律师代理费承担连带清偿责任。大地公司抗辩诉讼费和律师代理费用不在保证担保范围内，理由不能成立，该院不予采纳。综上，因施月梅、董末顺系夫妻关系，且上述借款发生在夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，故施月梅、董末顺应共同归还李小妹借款本金14204837元、利息4134292元（从2012年5月1日计算至2013年7月1日，按月息2分计算）、律师代理费20万元，合计18539129元，并由大地公司对上述全部债务��担连带清偿责任。大地公司承担保证责任后，有权向施月梅、董末顺追偿。在开庭审理后，大地公司申请要求调取其在仙居县公安局刻制印章的记录，以及申请鉴定两份欠条上其加盖公司公章与担保人书写时间的先后顺序，因大地公司的上述申请已超过举证期限，故该院不予准许。另对于李小妹诉讼请求中本金及利息计算不当部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、施月梅、董末顺给付李小妹借款14204837元、利息4134292元、律师代理费20万���，合计18539129元，限施月梅、董末顺于判决生效后十日内付清；二、大地公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、大地公司承担保证责任后，有权向施月梅、董末顺追偿；四、驳回李小妹其余的诉讼请求。本案受理费140218元，财产保全费5000元，合计145218元，由李小妹负担7183元，由施月梅、董末顺、大地公司共同负担138035元。大地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决不顾施月梅、李小妹之间真实的资金往来，仅凭欠条认为“施月梅尚结欠李小妹借款本金数额14204837”，认定事实错误。1.一审认为涉案两份欠条是经过双方结算出具符合常理，与事实不符。（1）欠条写明“自2009年至2011年累计向李小妹借到现金（含转账）1582万元”，但庭审查明李小妹转账给施月梅3000余万元，施月梅转账给李小妹4212余万元，欠条内容与实际资金往来不符。欠条写���借款用途是“公司经营需要”，事实上大地公司未收到任何款项。（2）欠条形成是施月梅对已经归还的款项不清楚，因李小妹催得急，施月梅没有对账便签了字。且担保人书写在公章上面，应是先盖章再书写文字，与董末顺在公安讯问笔录中的陈述一致。（3）欠条涉及1140万元的现金借款，但李小妹没有提供现金往来的相关证据，不应予以认定。因此，欠条并非施月梅真实意思表示，李小妹与施月梅之间的债权债务关系应基于双方之间的真实资金往来。2.一审认定李小妹与施月梅的交易习惯和利息支付只是凭李小妹单方面的陈述，无事实依据。3.一审认定施月梅转给李小妹的款项包含施月梅在李小妹店中的消费款，违背客观事实。（1）李小妹一审提供的涉案店铺经营者出具的证明李小妹系店铺实际经营者的情况说明，证人未出庭作证，一审对其真实性未予审查便予以错误认定。（2）李小妹提供的消费单据是其单方制作，没有施月梅的签字或确认。对施月梅向李小妹转账的款项，应由李小妹举证证明哪些不是归还借款的金额，一审将举证责任分配给施月梅违反法定举证原则。二、本案涉及大地公司是否要承担担保责任，根据担保法第二十条关于保证人抗辩权的规定，法院应审查欠条上的主债务是否真实存在。施月梅支付给李小妹的款项已大大超过李小妹给施月梅的借款金额，认定担保人的责任必须查清主债务是否存在及具体数额。三、一审判决大地公司承担担保责任的事实认定错误。1.一审认定董末顺在欠条担保人处签字盖章的行为为职务行为，认定事实错误。（1）公安机关鉴定结论已表明，欠条上的公章与大地公司备案公章和经常使用的公章不一致，董末顺在公安机关的询问笔录中也承认其伪造大地公司公章的事实。显然，大地公司并没有担保的意思表示。（2）欠条上董末顺并非作为大地公司的法定代表人签名，而是以其个人名义提供担保。李小妹就涉案欠条在向西湖区人民法院起诉和庭审中均主张董末顺以个人名义签字。一审认为李小妹有权选择要求董末顺和大地公司承担责任的理由及法律依据，该认定错误，董末顺在欠条上签字是以其个人名义还是大地公司法定代表人的名义，这是一个基本事实问题，而非李小妹可以自由选择的法律问题。根据法律规定，法定代表人只有以法人的名义进行民事行为时，才属于职务行为，本案董末顺的签字不符合职务行为的要件。2.一审认为大地公司属封闭性公司，担保即使未经股东会决议也应认定有效，该认定违背法律规定。我国法律关于公司提供担保须经股东（大）会决议的规定明确，董末顺的担保行为未经大地公司股东会决议通过，既违背了大股东意志，也损害了大地公司的利益，且是在空白纸上加盖的伪造印章，担保应属无效。四、一审违反法定程序。1.大地公司一审申请调取大地公司在公安机关刻制印章的备案材料，一审以超过举证期限为由驳回，但该些证据在一审开庭之后作为抗辩证据使用，是在开庭过程中形成，一审驳回申请程序违法。2.公安机关对大地公司公章的鉴定文书有两份，综合起来便可证明本案盖章无效，一审只调取了其中一份。3.大地公司二审查阅一审证据材料时没有看到在一审作为关键证据的西湖区人民法院的庭审笔录。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回李小妹对大地公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由李小妹承担。施月梅不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审对借款和还款金额的认定有误。1.欠条载明的金额及李小妹在西湖区人民法院起诉的出借金额都为2000多万元，但李小妹在本案一审却称出借金额为4400余万元。2.关于还款金额，李小妹自认收到施月梅转账42123007.5元，其抗辩称该些款项包括本金、利息以及施月梅在李小妹店铺中的购物消费，一审未查明利息和购物消费的数额，简单认定李小妹的观点。本案不可回避的事实是施月梅归还的款项多出1200余万元。二、一审对两份欠条效力的认定系简单推论。欠条是李小妹事先书写，施月梅与董末顺虽在欠条上签字确认，但未与李小妹结算已支付其4200余万元，主要是因为双方资金往来时间长、笔数多，转账凭证一时拿不到，由于李小妹逼得急，又准备了欠条，使施月梅主观上产生重大误解，认为以后还可以通过银行转账随时结算，为了应付李小妹才在欠条上签字，不具有合法效力。李小妹一审提交的2040万元的借条已经包含在李小妹转账给施月梅的3056余万元中，一���对此未查明便推论借款已实际发生，违背事实。三、一审认定欠条有效，却无视施月梅已归还的金额，明显存在矛盾，且违反民事诉讼高度盖然性证据规则。按照盖然性证据规则，银行汇款凭证的证明力显然要高于欠条。对施月梅转账给李小妹多出的金额，在李小妹不能证明出借款项超出归还款项或归还款项中包含其他债务时，法院应对已归还款项作出合理认定，对欠条和实际还款金额之间的矛盾作出合理解释。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由李小妹承担。李小妹二审答辩称：一、一审查明事实清楚无误，法律适用正确，大地公司和施月梅的上诉均不成立。1.关于李小妹与施月梅的资金往来，（1）李小妹借款给施月梅的支付方式不仅包括银行转账，还有现金交付，施月梅出具的借条上有注明借款方式；（2）李小妹转账��施月梅的全部是借款，而施月梅转账给李小妹的汇款包括归还本金、利息、临时现金调头、到李小妹店里消费、香港代购奢侈品等；（3）李小妹与施月梅有大量资金往来，李小妹主张的1532万元只是针对欠条列明的未履行债务部分，因此，本案只需考虑欠条成立之后施月梅是否归还李小妹款项，没有必要将双方之前的全部经济往来纳入考察范围。2.关于1140万元现金交付的借条，是施月梅核对后亲自签字确认的，李小妹也提供证据证明了其经济实力，两上诉人仅凭“常理”否定现金交付的借款，没有任何证据支持。3.关于本案欠条的形成，在李小妹向西湖区人民法院起诉经过长达一年多的法律程序后，施月梅仍然向该院提交情况说明对两份欠条内容进行确认，并承认尚欠本金1532万元。施月梅与李小妹的电话录音中，施月梅也同样承认欠款，并不存在“重大误解”情形���而且董末顺还与大地公司串通在滨江区公安分局作假口供，董末顺又以低价转让其在大地公司的股权。4.大地公司盖章和欠条书写的先后顺序并不影响双方对欠条内容的确认，不能因此否认欠条内容的真实性。5.关于利息，施月梅出具的借条上虽然没有约定利息，但施月梅一直按照口头约定支付利息，在数千万的借款中，没有利息于情于理都说不通。归还李小妹本金及利息数额的举证责任应由施月梅承担。6.关于李小妹起诉时主张的借款金额，都是针对未归还的数额，而不是全部借款总金额，故在西湖区人民法院起诉时主张2032万元，后施月梅归还了500万元，在本案一审法院起诉时将标的变更为1532万元。两上诉人一直强调银行转账的数额问题，而对李小妹提供的多份借条和欠条避而不谈。二、一审判决关于大地公司承担担保责任的事实认定正确。1.关于本案公章，在���业活动中，一家公司往往会使用多个公章，不能以与备案留底的公章不一致就认定为伪造公章。董末顺作为大地公司的法定代表人，其本身掌握公章，且法定代表人的签字本身在法律上和公章的效力相同。与其他第三人私刻公章不同，法定代表人为经营需要刻制公章的行为不能简单认定为是伪造公章，且公安机关也未对董末顺的行为作出任何认定和处罚。董末顺在公安的讯问笔录中也称该公章是大地公司领导集体讨论后由大地公司办公室主任去刻制的，用于大地公司招投标业务。该公章的刻制实际上是一种企业行为，无论该公章与留底存档公章是否一致，其代表大地公司对外的表见代理效力相同。2.公司作为有别于自然人的民事主体，需要公章或者其他符号、形式对外宣示其意思，公章只是经过相关机关批准、备案后刊刻的一种代表公司的符号。现实中，为方便公司经营，未经批准、备案，但公司股东会同意刊刻的也不在少数，不能将该类公章一律认定为假。从维护交易秩序的角度出发，没有把公章绝对化的必要。董末顺作为大地公司的法定代表人以大地公司名义对外提供担保属职务行为，代表大地公司的意志，其法律后果应由大地公司承担。3.公司法第十六条和担保法司法解释第四条的规定是针对为公司股东或实际控制人提供担保，本案施月梅不是该种身份，上述规定不适用于本案。综上，请求驳回上诉，维持原判。董末顺二审未作答辩。二审中，大地公司提交两组证据：证据1，杭州市公安局杭公物鉴（文检）字（2013）111号印文鉴定书以及仙居县公安局协作回复一份，证明大地公司正常使用的公章与备案的印章同一，但不同于本案欠条上的公章。证据2，长兴县工商局关于长兴红番茄服装店2012年度年检报告书，显示该店年销售额仅为23万余元，该店由李小妹经营，证明李小妹没有巨额的现金来源。施月梅对上述证据没有意见。李小妹质证认为：上述证据不符合举证规则，不是新证据。对证据1的真实性没有异议，但其证明的内容与本案没有关联性。对证据2的真实性没有异议，年检报告书只反映税收，与实际销售总额并不一致，红番茄服装店是个体户，缴纳定额税。李小妹提交四组证据：证据1，（2012）杭西商初字第2065号案件中李小妹代理人沈志坤的代理意见、该案鉴定笔录、滨江区公安分局对董末顺第二次讯问笔录，证明上诉人认为李小妹在西湖区人民法院起诉时自认董末顺以个人身份进行担保的说法不成立。证据2，有董末顺签字的大地公司章程、委托代理人证明、大地公司实收资本变更登记申请及股东出资信息，证明董末顺出资4650万元成为大地公司股东，其中2009年10月10日缴付1000万元，2010年8月25日缴付3650万元，并于2010年1月13日起成为大地公司法定代表人兼经理。证据3，2012年5月5日董末顺与大地公司的控股公司浙江友诚控股集团有限公司（下称友诚集团）股权质押协议、委托代理人证明、股权出质登记申请、股权出质登记通知书、股权出质注销登记、2012年9月11日大地公司法定代表人许冲签字的公司章程、公司变更登记申请书、工商变更登记各一份，证明董末顺在职期间，于2012年5月将4650万元股权以低价1625万元质押给友诚集团，并于2012年7月13日将其全部股权转让给友诚集团。证据4，李小妹通过店员郑华画的银行帐户转给施月梅300万元转帐记录，证明李小妹还通过他人帐户转帐给施月梅，借给施月梅的金额远远不止之前所主张的，不能通过银行转帐的记录简单加减来确定双方具体债务数额。大地公司质证认为：证据1不能推翻李小妹在西湖区人民法院提出的书面诉求，其当时请求董末顺对于施月梅的前述债务承担连带清偿责任。讯问笔录反而能证明董末顺的本意是自己个人作担保人，而不是以大地公司法定代表人身份签字。对证据2和证据3，材料如果是真实的，也是不完整的，不存在董末顺用1625万元质押其全部股权的情况。对证据4，郑华画的身份无法查证，即便与本案有关联，也只能证明郑华画在那个结点汇款给施月梅这些款项。施月梅质证认为：对证据1-3，同意大地公司的质证意见。对证据4，仅凭汇款凭证不能说明郑华画与施月梅之间是借贷还是其他款项往来，且施月梅也通过其外甥等人打款给李小妹，应以施月梅与李小妹之间的款项往来说明问题。对李小妹提供的证据，大地公司补充提供两组证据：证据1，2009年8月2日友诚集团代收董末顺投资款1000万元收款收据一份、2010年8月24日友诚集团开给董末顺3650万元转账支票一份、2010年8月25日大地公司收到董末顺增资3650万元凭证八份，证明董末顺进入大地公司实际只支付1000万元股权转让款，后来增资的3650万元是向友诚集团借款，且没有归还。证据2，2011年1月11日董末顺与友诚集团1500万元借款协议一份、当天1500万元的电汇凭证一份及董末顺、施月梅出具的收条一份、2012年4月12日董末顺与友诚集团1650万元借款协议一份，证明董末顺曾向友诚集团借款1650万元，其中650万元经过法院调解解决，剩余1000万元董末顺通过转让其大地公司4650万元的股份抵债，加上之前出借的3650万元，友诚集团并没有低价受让股权。施月梅质证称未参与该些事情，具体情况不清楚。李小妹质证认为：上述证据与本案没有关联性，在李小妹起诉后，董末顺将其在大地公司价值4650万元的股份低价转让给友诚集团，以工商登记为准。���上述证据，董末顺均未发表质证意见。施月梅、董末顺二审无新的证据提交。对上述证据，本院经审查认为：大地公司提交的证据1，施月梅没有意见，李小妹对其真实性无异议，本院予以采信，能否证明待证事实本院将结合其他证据综合分析认定。大地公司提交的证据2，只表明李小妹经营的其中一家店在工商局年检报告中的销售额，不足以反映李小妹的经济实力，本院不予采信。李小妹提供的证据1来源于法院和公安机关案卷材料，本院对其真实性予以认定，能否证明待证事实将结合其他证据综合分析。李小妹提供的证据4，能够证明李小妹通过其店员郑华画打款300万元给施月梅，施月梅不能对该300万元作出合理解释，本院认定该300万元为李小妹打款给施月梅。李小妹提供的证据2、证据3以及大地公司补充提供的证据，与本案缺乏关联性，本院不予认定。本院��认一审法院查明的事实。另查明，2010年7月2日、2011年7月7日，李小妹通过其店员郑华画分别转账给施月梅200万元、100万元。还查明，2012年5月，李小妹为案涉借款将施月梅、董末顺、大地公司诉至西湖区人民法院，因施月梅于2012年6月8日、11日归还李小妹500万元，李小妹申请撤诉。后李小妹认为施月梅未归还剩余款项，于2012年8月再次诉至西湖区人民法院，又于2013年11月撤诉。又查明，2012年1月17日的欠条在董末顺施月梅家中形成，2012年2月2日的欠条在董末顺车上形成。再查明，大地公司的经营范围为：1.承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；2.对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。铁路、道路、隧道和桥梁工程建筑；水利和港口工程建筑；房屋工程建筑；工矿工程建筑；市政工程、园林绿化工程、爆破与拆除工程、土石方工程施工；工程管理服务���再查明，大地公司经营部曾提出一枚公章不方便外带，希望再增加一枚公章，大地公司高层领导为此开会讨论过，无证据证明讨论通过再增加一枚公章。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、上诉人施月梅是否还结欠李小妹借款，如果结欠，数额是多少；二、上诉人大地公司对于本案结欠款项是否要承担责任。关于争议焦点一，首先，在民间借贷关系中，借条和打款凭证是最有力的证据，能够证明借贷关系的真实发生和款项的实际交付，本案出借人李小妹已经提供了借条、欠条和打款凭证，完成了举证责任。虽然借款人施月梅提供了一些打款凭证用以证明本案借款已实际归还，且多支付了李小妹款项，然李小妹又提供打款凭证、消费凭证证明双方还有其他资金往来，结合双方提供的证据，可以发现双方资金往来确实很多，也涉及用案外人的卡进行支���的情况。实践中，双方往来款项周期长、笔数多时，经常会通过一张总的借条或欠条对双方的债权债务进行结算和明确。本案施月梅于2012年1月17日出具欠条确认尚欠李小妹借款1582万元，并在欠款金额大小写数字处分别按捺手印；2012年2月2日施月梅再次确认上述欠款金额，同时对另外尚未归还的450万元进行确认。施月梅作为完全民事行为能力人，应当明白在欠条上签字的法律后果，且董末顺作为大地公司的法定代表人，对此更应有明确的认识，现施月梅未能举证证明本案欠条存在无效或可撤销的事由，本院对欠条的效力予以认定。其次，欠条出具后，在李小妹的催讨下，施月梅和董末顺又陆续归还765万元款项。且施月梅除在庭上抗辩所有借款已经归还外，在庭外，其主动打电话给李小妹、其与李小妹代理人沈志坤协商时，都未对欠条进行否认，其还于2013年9月3日向西湖区人民法院出具情况说明对欠条及其所载金额进行确认，综合分析，本院认为施月梅尚欠李小妹借款属实。最后，关于欠条上载明的欠款金额，两张欠条合计2032万元，与施月梅提供的12份借条共计2040万元的金额对应。一般而言，为维护自己合法权益，借款人在借款归还后会立即收回借条，或由出借人出具收条以确认借款归还，本案借条尚在出借人手中，施月梅又未提供收条，应当认定借条所载借款尚未归还。虽然施月梅提供证据证明欠条出具前其共打款给李小妹共3447余万元（总计4212余万元-欠条出具后打款765余万元），但李小妹也打款给施月梅3356余万元，双方往来款项持平。但，其一，施月梅在西湖区人民法院情况说明中确认借条写明现金的都是以现金方式交付，该部分借条共计1140万元。其二，施月梅在李小妹店中有巨额消费，虽然施月梅对李小妹提供的消费单据以其没有签字为由予以否认，但150余份不同时间的单据，品名、货号、数量、单价、金额等记录详实，难以伪造，且日常生活中，客户消费后除持有一联单据外，鲜有在消费单据上签字，另考虑到施月梅与李小妹此前融洽的关系，李小妹经营高消费服装店，以施月梅的经济实力，在李小妹店中消费的可能性也较大，故本院认定施月梅在李小妹经营店铺中消费属实。该些单据显示，2011年施月梅在李小妹店中消费213余万元，2012年2-4月消费37余万元，可见施月梅消费数额较大。其三，双方借款应有利息产生，2009年借款开始至施月梅最后一次归还款项，期间有不少款项系支付利息。考虑上述三个方面，在双方往来款项持平的情况下，除去1140万元现金借款，施月梅尚结欠李小妹892万元应认定属实（2032万元-1140万元）。欠条出具后归还的765万元，一审按照先抵充利息再���充本金的原则，已正确计算出结欠的本息数额，本院对此予以确认。综上，施月梅关于其已不结欠李小妹借款的抗辩理由不成立，其也不可能在已经清偿借款的情况下继续无缘由的向出借人多归还款项。关于争议焦点二，首先，法定代表人的权限主要是代表法人从事与法人的生产、经营和管理有关的活动。大地公司的经营范围为工程建筑和工程管理服务，担保并非大地公司的生产经营活动，虽然欠条上注明“因公司经营需要”，但并未指明公司为大地公司，且本案所有借款的借款人均为施月梅，款项也是交付给施月梅，也无证据证明该些借款用于大地公司。另外，本案欠条上所盖大地公司的公章与备案公章不一致，也无证据表明该公章在其他地方使用过，董末顺还因该公章被公安机关以涉嫌伪造公章等罪名进行立案侦查，大地公司对担保亦不予认可，故董末顺在欠条上盖具大地公司公章担保的行为属超越权限。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。关于相对人李小妹是否知道或应当知道董末顺超越权限，其一，本案借款由来已久，且款项数额巨大，借款人都为施月梅个人，款项也是打入施月梅账户，大地公司此前并未对借款提供担保，在施月梅无力还款后对欠款进行结算时才增加大地公司担保，将或然的担保债务变成确定债务，加重担保人责任。其二，董末顺的两次盖章，地点一次在其家中，一次在其车上，都不是在办公场所，也非为公司利益。其三，董末顺与施月梅系夫妻，借款发生在二人夫妻关系存续期间，董末顺盖具大地公司公���为施月梅担保，相当于是为其自己的债务担保。其四，董末顺在大地公司只占15%的股份，担保损害其他股东利益。基于上述几点，在董末顺盖具大地公司公章提供担保时，李小妹应当尽到更多的注意义务，而李小妹只注意董末顺为大地公司的法定代表人，但本案有债务的成因、公章的真伪、担保的对象、董末顺的股份、大地公司对担保的态度、欠条形成地点等特殊情况，李小妹应当知道在这些特殊情况下董末顺为施月梅担保系超越其权限，但李小妹未尽到该些注意义务，故根据上述规定，本案担保无效。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不��超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案主合同有效而担保合同无效，债权人李小妹因未尽前述注意义务，存在过错。作为担保人的大地公司，本应对其法定代表人的行为及公章的使用进行严格规范与限定，将其法定代表人的行为限定在章程允许的范围之内，并在其内部建立严格的公章管理制度，但其法定代表人董末顺对外以公司名义担保，给债权人李小妹造成损失；在大地公司内部，其高层管理人员也开会商讨过再刻制一枚公章之事，使得董末顺有使用未备案公章的契机，在用人和管理方面存在一定过错。结合本案情况，综合分析，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度，平衡双方当事人利益，本院酌定大地公司对李小妹的损失在债务人施月梅、董末顺不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，李小妹目前的损失为未收回的借款本息，即一审判决的本息金额，故大地公司应对该部分债务就施月梅、董末顺不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。由于欠条明确约定律师费由欠款人承担，大地公司并非本案欠款人，对该部分无需承担责任。综上，上诉人施月梅的上诉理由不充分，本院不予支持。大地公司的上诉部分有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国担保法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长兴县人民法院（2014）湖长商初字第214号民事判决第一项、第四项；二、撤销长兴县人民法院（2014）湖长商初字第214号��事判决第二项、第三项；三、浙江大地交通工程有限公司对长兴县人民法院（2014）湖长商初字第214号民事判决第一项债务中借款本息（借款14204837元、利息4134292元，合计18339129元）施月梅、董末顺不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140218元，财产保全费5000元，合计145218元，由李小妹负担7183元，由施月梅、董末顺负担92023元，由浙江大地交通工程有限公司负担46012元；二审案件受理费140218元，由上诉人施月梅负担88855元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担44428元，由被上诉人李小妹承担6935元。本判决为终审判决。审　判　长　　李培华代理审判员　　黄丽琴代理审判员　　唐伟伟二〇一五年二月十二日书　记　员　　任飞飞 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