（2015）抚刑二终字第22号
裁判日期: 2015-02-12
公开日期: 2015-05-29
案件名称
应明光虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书
法院
江西省抚州市中级人民法院
所属地区
江西省抚州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
应明光
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）抚刑二终字第22号原公诉机关江西省南丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）应明光，家住浙江省仙居县。因涉嫌犯虚开增值税发专用票罪于2011年8月31日被南丰县公安局取保候审；2013年1月11日被刑事拘留，同日被取保候审；2013年1月25日被逮捕，同日被取保候审；2014年1月24日南丰县人民检察院决定逮捕，同年8月29日由南丰县公安局执行逮捕。现羁押于南丰县看守所。辩护人：王新泉、胡建文，江西全意律师事务所律师。南丰县人民法院审理南丰县人民检察院指控原审被告人应明光犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年1月9日作出（2014）丰刑初字第68号刑事判决。宣判后，原审被告人应明光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派代理检察员张伟群出庭履行职务，上诉人应明光及其辩护人王新泉、胡建文到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人应明光于2008年8月8日和9月9日在江西省南丰县分别注册成立了南丰县银盛金属回收有限公司（以下简称为银盛公司）和南丰县银都金属加工有限公司（以下简称为银都公司），两个公司一套人马，都由应明光控制和管理。2008年12月，国家再生资源税收政策由免征增值税调整为先征后退，对符合退税条件的纳税人2009年销售再生资源实现的增值税按70%的比例退回给纳税人。徐某甲利用国家给予的上述政策，于2009年2月与应明光合谋，通过应明光的银都公司，在没有真实货物交易的情况下，向其实际出资并控制的浙江常山自强太阳能科技有限公司（以下简称自强公司）和浙江常山兴宇科技有限公司（以下简称兴宇公司）虚开增值税发票，用以抵扣销项税款。应明光为了使其公司纳税超过1000万元而获得南丰县政府对企业的扶持金及税收奖励，在其银盛公司业务员曹某甲、张某丙、曹某乙、曹某丙、冯某未向银盛公司投售废硅料和电池片的情况下，通过银盛公司向其控制的曹某甲、张某丙、曹某丙、曹某乙、冯某的银行卡打入较大数额的资金，造成银盛公司向曹某甲、张某丙、曹某乙、曹某丙、冯某回收废硅料和电池片的假象，取得银盛公司2009年已缴纳增值税的70%退付，协助兴宇公司和自强公司虚开增值税发票。自2009年3月份开始至年底，银都公司为兴宇公司虚开增值税发票115份，品名为废硅料和电池片、票面金额为100，545，517.1元，税额为17，092，737.85元，又为自强公司虚开增值税发票29份，品名为电池片，票面金额为24，834，841.86元，税额为4，221，923.14元。原判认定上述事实的证据有：1、证人徐某甲的证言证实，他与应明光是2008年年底在江西广丰县认识，吃饭时提到需要开一些增值税发票，应明光说可以到他的公司开。2009年为扩大其常山的兴宇、自强公司进项发票渠道，也为了开票企业不过于集中，他电话联系了应明光，后带他小姨夫李文一起到南丰县找应明光，谈好由应明光提供资金走帐，就是通过应明光的私人帐户把款打到他的私人帐户，然后他以借款的方式转到他的公司帐户上，接着他再把资金打到应明光的公司帐户上，然后又打到相应的回收公司帐户，回收公司又打到投售人帐户，投售人帐户由应明光控制，资金完成了一个回流，之后由应明光的公司把增值税发票开到他的兴宇和自强公司上。开票后支付5.1%的税，在走帐时多付7%款给应明光的公司。事实上，他与应明光的公司之间没有货物往来，所有在南丰的验货、过磅工作都由应明光负责完成。2009年，自强和兴宇公司从南丰的银都永恒公司开出的增值税专用发票金额有1亿元以上，都是虚开的。银都公司是一个小厂，根本没有加工硅料和太阳能电池片的能力，所开增值税发票对应的产量，银都不可能有能力生产。2、证人张某甲的证言证实，她是南丰县银都金属加工有限公司和南丰县银盛金属回收有限公司的会计，公司的资金走向她不清楚。两家公司都是应明光在管理，是1＋1的企业。3、证人曹某甲的证言证实，应明光是他姑父，他和应明光一起到仙居县中国工商银行办理过卡号为62×××20的银行卡，办好之后就给应明光使用。4、证人曹某乙的证言证实，应明光是他姐夫。2009年上半年在应明光的公司打工，2009年8月份他就没做了，2009年他去南丰县的时候，应明光要他用身份证到仙居县工商银行开户办卡，后办的卡一直是应明光控制，他在仙居县工商银行没办过其他卡。5、证人应良堂的证言证实，应明光是他老婆的弟弟。2009年到应明光南丰的公司做了不到一年时间的事，是应明光两家公司的仓库管理员，应明光说是什么货，他就在入库、出库单上写什么货。6、证人张某乙的证言证实，她是徐某甲的妻子。曾任常山兴隆废旧物质有限公司（以下简称：兴隆公司）、常山兴宇电子科技有限公司和常山太阳能电子科技有限公司的出纳，平时根据徐某甲的安排，从兴宇公司将款项打到兴隆公司，然后把兴隆公司的款打到公司员工和亲戚等虚假投售人的银行卡上，这些银行卡是她叫开户人提供身份证由她到银行开的户，平时由她保管，归公司使用。兴隆公司收购发票上的樊小明、碌兵、张金芳等20多个投售人与兴隆公司都没有真实投售业务，兴隆公司2009年的收购业务基本上都是虚构的，会计吴萍根据兴隆公司汇款给员工和她亲戚的凭证，开具过磅单、入库单和收购发票的。7、证人徐某乙的证言证实，她于2008年9月到兴宇公司担任统计，每个月要到仓库保管员詹小龙那里盘点，盘点的时候，她和陈某、詹小龙在场。大约在2009年10月开始，兴隆公司仓库保管员陈某走后，李文让她兼给兴隆公司开具入库单，伪造兴宇公司仓库帐，她开的入库单根本没有货，系按照吴萍给其的数据先拟好入库单，然后伪造兴宇公司原材料仓库帐册。2009年兴宇公司的仓库帐是假帐，帐里面记录的“南丰银都购入”、“南丰永恒入库”、“南丰入库”这些数字都是假的，没有真实入库，全部由李文提供的数字，她没有看过或过磅过南丰银都金属加工有限公司或南丰永恒加工有限公司出售给兴宇电子科技有限公司的硅材料、电池片入库。兴隆公司和兴宇公司的财务人员都知道。兴宇公司的真实仓库帐是在詹小龙保管的。2009年常山兴宇公司很少进货，都是原来的存货。如果进货在詹小龙的实物帐上有统计。兴宇公司仓库里的司机刘联彩、徐文涛拉出去几次，但又原封不动地拉回来。这种拉来拉去的，仓库都要重新入库，詹小龙和陈某都知道这个情况。8、证人陈某的证言证实，她自2007年11月至2009年10月期间在兴宇公司工作。2008年6月起管理过单晶车间的仓库，负责硅料的进库、出库生产、收回成品，这期间的过磅、登记由她负责。2008年开始，兴隆公司有硅料来的时候，她和詹小龙、徐某乙一般都在场，一起过磅、入库、开具过磅单、入库单，根据当时过磅的情况，入库帐上也要登记。2009年兴隆公司收购业务很少，好多她开具的兴隆公司过磅单、入库单都没有实物，是公司财务吴萍叫她虚构的。2009年兴宇公司的仓库帐中记载的内容是虚假的，是吴萍叫她做的，是吴萍给她一些打印好的出库单和入库单做的，没有真实的货物进出库。2009年她没有收到过太阳能电池片，销售情况基本上也没有的，都是自己仓库内的硅料拉来拉去，听说是用自己的车拉到江西省广丰县，驾驶员是刘联彩和徐文涛。自强公司在她2009年10月初离开的前几天才开始生产电池片。她记得李文有一次跟她说过南丰来了一批货，基本上没见过实物入库。9、证人王某的证言证实，应明光叫他去南丰县投资废旧金属回收公司，2008年他和应明光去了南丰，南丰县要求废旧金属公司需要成立“1＋1”的两个公司，因为一个人只能担任一家公司的法人代表，所以应明光自己做了南丰县银都加工有限公司的法人代表，而要求他做南丰县银盛金属回收有限公司的法人代表，这两家公司在2008年8月8日成立，公司注册成立之后由于他没有资金，他就退出了这个公司的股份，两家公司的实际经营人就是应明光一个人。他退出后南丰县银盛金属回收有限公司的法人代表没去变更，仍然是他。他不是南丰县银盛金属回收有限公司的实际投售人，他没出售过废硅料，太阳能电池片到南丰县银盛金属回收有限公司。以他姓名在中国工商银行开的卡号为62×××30的卡是他在上饶市广丰县做白银的时候办的，一直放在公司出纳李文处，卡上资金的流动情况他不知道。10、证人徐某丙的证言证实，徐某甲是她姐姐的女婿，2008年3月张某乙到她家借她的身份证用，2010年3、4月份又到她家借她的身份证用，她没向常山兴隆物质回收公司投售过废硅料，卡号为14×××01的建设银行卡她本人没办过，应该是张某乙借她的身份证办的。11、证人黄某的证言证实，徐某甲系他妻子的姐夫，他身份证被兴宇公司拿去使用过，是张某乙拿去用的，他从来没做过硅料收购、投售的生意，也没卖过废硅料给常山兴隆物质回收有限公司，卡号为14×××55的建行卡不是其本人办的，卡号为62×××86的工商银行卡是张某乙叫他去办的，办了以后都是张某乙在用，卡里面的资金情况他不清楚，兴宇公司生产单晶棒，从2010年以后开始生产太阳能电池片。12、兴宇公司进项发票统计表（销货方为银都公司）、增值税专用发票复印件、常山县国税局对发票的认证结果及清单证实，银都公司作为销货方向兴宇公司提供增值税发票115份，票面金额为100，545，517.1元，税额为17，092，737.85元，合计117，639，255元。13、2009年自强公司进项统计表（销货方银都公司）、增值税发票复印件、常山县国税局对发票的认证结果及清单证实，银都公司作为销货方向自强公司提供增值税发票29份，金额为24，834，841.86元，税额为4，221，923.14元，合计29，056，765元。14、南丰县银都金属加工有限公司、南丰县银盛金属回收公司企业信息登记资料及税务登记资料证实，银都公司成立于2008年9月9日，公司法定代表人为应明光，银盛公司成立于2008年8月8日，公司法定代表人为王某，两公司已进行了工商和税务登记。15、常山兴宇电子科技有限公司、常山自强太阳能电子科技有限公司企业信息登记资料及税务登记资料证实，常山公司成立于2006年8月24日，法定代表人为徐某甲，自强公司成立于2009年3月13日，法定代表人为张晓水。两公司已进行工商和税务登记。16、兴宇公司2009年原材料帐证实，2009年3月2日从南丰银都分别购入2，520公斤，3，125公斤，3月5日购入3，145公斤，3月9日购入5，520公斤，4月9日购入3，602公斤，4月13日南丰入库1，308公斤，5月16日南丰银都入库4，214.5公斤，6月9日购入3，408.5公斤，6月11日银都入库435公斤，8月1日银都购入24，274公斤，9月1日银都购入19，785公斤，10月4日银都入库272，879公斤，经证人徐某乙、陈某遂页核对，均认为是假帐。17、南丰银都公司资金回流图证实，银都公司、银盛公司及其所控制相关的个人帐户（曹某甲、张某丙、曹某乙、曹某丙、冯某）与兴宇公司、自强公司及所控制的相关的个人帐户存在大量资金回流。18、曹某甲、曹某丙、曹某乙、张某丙、冯某的银行卡清单证实，南丰银盛公司从2009年11月4日至同月16日共有5笔大额货款从1511203009200052850帐户打入冯某的6222021207006862213帐户；从2009年5月25日至次日，银盛公司共有6笔大额货款从1511203009200052850帐户打入曹某甲的62×××20帐户，从2009年7月8日至同年11月23日，南丰县银盛公司共有24笔大额货款从1511203009200052850帐户打入曹某丙的6222021207005603238的帐户；从2009年3月11日至同年11月10日有34笔大额货款打入曹某乙6222021207004832648帐户，还有徐某甲公司工作人员徐某丙、张金芳、徐文卫等人帐户有大额货款打入曹某甲、曹某丙、曹某乙、张某丙、冯某帐户。19、南丰县国家税务局税源管理科出具的证明及提供的南丰县银都公司销售货物报验单证实，南丰银都金属加工有限公司销售硅料和电池片给兴宇公司和自强公司时，南丰县国家税务局工作人员到验货，验货时看到有货物。20、南丰县国家税务局丰国税处（2013）号税务处理决定书证实，南丰县银都金属加工有限公司向常山自强太阳能电子科技有限公司虚开增值税专用发票三份，被查处的三份发票，票面金额为2，992，500元，税额计508，725元，价税合计3，501，225元。21、合作协议证实，2009年2月18日，被告人应明光以南丰银都金属加工有限公司的名义同徐某甲的常山兴宇电子科技有限公司就单晶硅清洗筛选业务订立了合作协议，协议约定废品货源由兴宇公司提供至银都公司仓库，成品由兴宇公司统一收购，技术质量由兴宇公司负责，银都公司提供公司、厂房、设备、人工等。兴宇公司应付银都公司的辅助材料费、工人工资外，其它一切费用由乙方交付。兴宇公司付银都公司合作产品上交国家规定的5.1%上交国税，上交税款当地返还部分和政府奖励部分，银都公司和兴宇公司各50%。22、废旧物资收购报验单证实，2009年8月1日南丰县银盛回收有限公司收购张某丙提供的废硅料9，105公斤，并有南丰县国税局工作人员查验属实。23、买卖合同证实，2009年3月10日，南丰县银都公司与常山兴宇公司签订了买卖5，500公斤硅材料（免洗料）的合同，由银都公司在2009年8月17日之前分批将5，500公斤硅材料送至兴宇公司仓库。24、财税（2008）157号《财政部、国家税务总局关于再生资源增值税政策的通知》证实，在2010年底以前，国家对符合条件的增值税一般纳税人销售再生资源缴纳的增值税实行先征后退政策。对于符合退税条件的纳税人2009年销售再生资源实现的增值税，按70%的比例退回给纳税人。25、江西省财政监察专员办事处《关于对再生资源回收企业增值税退税申请的批复》证实，银盛公司2009年已缴纳的增值税的70%已全部退付银盛公司。26、应明光的请求书、南丰县公安局扣押物品、文件清单、进帐单、现金专用收据证实，应明光在公安机关认可的虚开增值税发票的金额有近1，000万元，并自愿上交非法所得45万元，45万元已由南丰县公安局没收。27、南丰县公安局出具的归案情况说明和浙江省仙居县公安局出具的抓获经过和证实，2011年7月25日，浙江省衢州市公安局将该案移送南丰县公安局，南丰县公安局于2011年8月8日立案调查，2011年8月19日，应明光到南丰且公安局投案，取保候审期间应明光脱逃被列为网上逃犯。2014年8月26日15时左右，浙江省仙居县公安局特巡警民警在仙居县南峰街道景风路城管局对面一复印店内将应明光抓获。28、户籍证明证实，应明光出生于1953年4月8日。29、浙江省衢州市中级人民法院（2012）浙忂刑初字第18号刑事判决书及浙江省高级人民法院（2013）浙刑二终字第87号刑事裁定书证实，徐某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。30、被告人应明光的供述证实，2008年上半年，他被南丰县政府招商到南丰县办企业，2008年8月成立了南丰县银盛金属回收有限公司，9月成立了南丰县银都金属加工有限公司。是1＋1的企业，但实际是一套人马，办公地点也是在同一个地方，在南丰县彩虹路，两家的老板都是他。2009年2月18日，其以南丰县银都加工有限公司的名义同徐某甲的常山兴宇电子科技有限公司签订了合作生产单晶硅清洗筛选业务的协议，协议约定废品货源由兴宇公司提供至银都公司仓库，成品也由兴宇公司统一收购，技术质量由兴宇公司负责。银都公司提供公司、厂房、设备、人工等。双方经营的合作产品、兴宇公司应付给银都公司的辅助材料费、工人工资外，其它一切费用由兴宇公司支付。兴宇公司应付银都公司合作产品的上交国家规定的5.1%国税，上交税款当地返还部分和政府的奖励部分，兴宇公司和银都公司各占50%。协议订立以后，兴宇公司有单晶硅和电池片到其厂里加工，成品由兴宇和自强公司回收，兴宇公司和自强公司原材料进库和成品出库都有南丰县税务局的工作人员验货，是否有重复入库和出库其不清楚。因兴宇公司不能做投售人，他就把银盛公司业务员曹某甲、张某丙、曹某丙、曹某乙、冯某作为废硅料和废电池片的投售人，把货款打入由他控制的曹某甲、张某丙、曹某丙、曹某乙和冯某的银行卡上。2009年他通过他的银盛、银都公司回收、加工企业，开具给常山兴宇公司、自强公司增值税发票约有1.2亿元，具体数据要看他公司账目才清楚。这1.2亿元的业务小部分有货拉过来，大部分没有真实业务，属于虚开增值税发票的行为。他一分钱获利都没有，因为国家规定的5.1%的税缴上去一共600来万元，他公司获得税款奖励30%，共计180万元，其中一半是徐某甲拿去的，他获利其中的另一半90万元，这笔钱除去银行利息、工人工资、厂房租金等费用，基本上没有盈利。他刚开始的出发点是为了帮助南丰县政府完成税收任务（因为之前他是答应过县政府完成1，000万的税收任务），其次他想得到政府答应的50万元奖励（完成1，000万税收任务就给50万元的奖励），但最后这笔钱都没有拿到。原审法院认为，被告人应明光违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票144份，票面金额为125，380，358.96元，税额为21，314，660.99元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。南丰县人民检察院指控被告人应明光犯虚开增值税专用发票罪罪名成立。被告人应明光在浙江省衢州市公安局供述其虚开的增值税发票约有1.2亿元，在南丰县公安局一直供述其虚开的增值税发票约800-1，000万元，在庭审中供述其虚开的增值税发票为299.25万元，为南丰县国税局查处的3份发票金额，并一直供述其与徐某甲合作，合作生产的废硅料和电池片由徐某甲的兴宇公司提供至其仓库，其公司没收购过废硅料和电池片，其以银盛公司名义回收张某丙、曹某甲、曹某乙、曹某丙、冯某的废硅料和电池片是因为兴宇公司不能作投售人而虚构的。证人徐某甲、张某乙、徐某乙、陈某的证言均证实，兴宇公司与银都公司和银盛公司没有真实的货物往来，有的只是将兴宇仓库的废硅料拉出去，后又原封不动地拉回来，拉来拉去要重新入库，帐面记录“南丰银都购入”、“南丰入库”的数字都是假的。在供货的兴宇公司和收购成品的兴宇公司和自强公司都证实与银都公司没有真实货物交易的情况下，银都公司为兴宇公司和自强公司开具品名为废硅料和电池片的增值税专用发票应认定为虚开。因南丰县国家税务局提供银都公司开给常山自强公司增值税专用发票情况表中有31份增值税专用发票，但未提供相应的增值税专用发票予以证实，而浙江省衢州市国家税务局稽查局提供的2009年自强进项统计表并附29份增值税专用发票及常山县国家税务局发票认证结果及清单证实银都公司开给自强公司的发票为29份，票面金额为24，834，841.86元，税额为4，221，923.14。故银都公司虚开的增值税发票为144份，票面金额为125，380，358.96元，印证了应明光在浙江省衢州市公安局其虚开了约1.2亿元的增值税专用发票的供述，证据充分。对被告人应明光提出的其虚开增值税发票只有3份，票面金额为2，992，500元，税额为508，725元的辩解不予采信。被告人应明光的供述和提供的合作协议以及曹某甲、曹某乙等人的银行卡明细证实应明光提供了银都公司给徐某甲经营，且应明光虚构了投售人投售废硅料和电池片给银盛公司，协助徐某甲实施了相关虚开增值税专用发票的行为，公诉机关未指控银都公司构成犯罪，并不妨碍应明光个人行为构成犯罪的认定，对被告人应明光提出的关于本案属单位犯罪，第一被告人应为银都公司，应明光应列为第二被告人的辩护意见不予采纳。庭审中，公诉机关提出本案为共同犯罪，应明光系从犯，经查与本案的事实和证据相符。结合应明光已退缴非法所得45万元，对应明光依法予以从轻处罚。根据被告人应明光的犯罪事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条之规定，认定被告人应明光犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。上诉人应明光及其辩护人提出：1、原判认定上诉人应明光为他人虚开增值税专用发票144份，票面金额125，380，358.6元，税额21，314，660.99元，事实不清、证据不足。原审法院认为根据证人徐某甲、张某乙等人证人证言证实，兴宇公司与银都公司和银盛公司没有真实的货物往来，以及上诉人自已供述、浙江衢州市国家税务局稽查局提供的2009年自强进项统计增值税专用发票及常山县国家税务局发票认证结果及清单证实银都公司开给自强公司发票为29份。即证明了上诉人应明光为他人虚开增值税专用发票144份，票面金额125，380，358.6元，税额21，314，660.99元。上诉人认为，首先，根据原审法院举证、质证、认证的证据（第19项），南丰县国家税务局税源管理科出具的证明及南丰县银都公司销售货物报验单证实，银都公司销售硅料和电池片给兴宇公司和自强公司时，南丰县国家税务局工作人员到验货，验货时验到有货物。及证据（22项）废旧物资收购报验单一证实并有南丰县国税局工作人员查验属实，并且证据（23项）银都公司与兴宇也有签订过买卖合同。以上都可以认定有供货的事实，不存在全部虚开增值税发票。其次，上诉人没有开具原审法院认定票面金额125，380，358.6元，税额21，314，660.99元增值税发票的犯罪动机，上诉人在原审庭审过程中，承认虚开增值税发票的目的是为了使企业纳税超过一千万而获得南非丰县政府对企业的扶持金和税务奖励，其虚开了三张增值税发票，故其没有任何动机为了银都公司0.2%利益去与比其利益多40多倍的人去虚开增值税发票，况且上诉人与兴宇公司有签订了“合作协议”。2、本案系单位犯罪，应当以单位为第一被告人。原审法院认定应明光的供述和提供的合作协议以及曹某甲等人的银行卡明细证实应明光提供了银都公司给徐某甲经营，且应明光虚构了投售人投售废硅料和电池片给银盛公司，协助徐某甲实施了相关虚开增值税专用发票的行为。上诉人认为，上诉人系银盛公司及银都公司法人，其在本案中，都是代表公司行为，并且所得收益均为公司所有。原审在查明的证据中也认定了是通过银盛公司转帐给曹某甲等人，以及通过银盛公司或银都公司签订合同或开具增值税发票，故应当认定为单位行为，应以单位为第一被告。3、原审判决对应明光量刑过重。上诉人在本案中存在以下从轻情节：（1）上诉人应明光系共同犯罪中从犯；（2）上诉人系初犯、偶犯，依法可以酌定从轻；（3）上诉人有投案自首的情节，虽在取保候审期间逃脱，但对有犯罪事实是认可的，故应当予以考虑；（4）上诉人已退缴非法所得45万元；（5）上诉人已62岁，体弱多病，希望法院予以考虑从轻，依法改判。上诉人应明光的辩护人提出：1、本案属于单位犯罪，应当以单位列为第一被告。在本案中，虚开增值税发票都是南丰银都公司所为，系单位犯罪，上诉人应明光为该公司的管理人员。公诉机关未指控银都公司构成犯罪，凭什么追究上诉人应明光的刑事责任，如果要追究上诉人应明光的刑事责任，必须要银都公司构成犯罪为前提，否则，追究上诉人应明光构成犯罪系适用法律错误。2、本案认定上诉人应明光虚开增值税发票约1.2亿、税款21，314，660.99元事实不清、证据不足。（1）上诉人应明光的供述，他在浙江投案自首时供认“为兴宇公司、自强公司开具增值税发票约有1.2亿元，但部分有货发过来。”在江西南丰投案时一直供认“虚开增值税发票为800万元-1000万元。”在庭审时供述“虚增值税发票299.25万元”。三份供述可以认定上诉人应明光开具增值税发票约1.2亿元并非全是虚假的。这也明显的证明上诉人应明光虚开增值税发票约有1.2亿元事实不清。（2）原审判决以同案犯徐某甲供述作为证人证言，认定本案上诉人应明光犯罪事实，明显错误。本案中徐某甲系同一案件事实的当事人，与本案有直接利害关系，其陈述也并非一定是真实的。并且其口供也存在矛盾性，例如，徐某甲在第十一次供述中“那时我们在一起吃饭的时候，因为提到过我需要开一些增值税发票的事实，所以应明光就和我说过，需要票的话可以到他的公司开的。那时我和应明光是先电话联系的，后来我带我小姨夫李文一起也去过南丰找过应明光的。当时我们谈好，”而在第十五次供述中“他问我是否需要开票，我说需要的。之后应明光就一个人开车来我公司和我谈虚开发票的事实。”这两次口供明显存在矛盾，而原审法院却以第十一次供述认定了本案的事实。（3）根据应良堂于2012年8月2日第一次讯问笔录“问：过磅有些什么人在场，答：有一些南丰县税务部门的人员一起过磅的。问：你填写入库、出库单时是不是依据实物填写的，答：我是依据实物填写的，每次都有实物”。张某乙于2011年1月12日第一次讯问笔录“问：南丰银都金属加工有限公司是否有真实货物往来？答：都有真实业务的”陈某2012年9月18日证人证言“南丰过来的原料有是有，但数字比较少”。吴萍补充侦查卷2012年9月18日的询问笔录“问，你做的帐是真的还是假的？答：“我是个做帐的，当时我发现南丰银都公司开了好多发票过来就有点怀疑，所以我就问了李文是不是有这么多货过来，李文就回答说有的时候货是直接从南丰拉到出口公司，货物不经过我们这里入库，所以好多时候我就看不到货，这些货就是从我们公司帐上过一下，公司挣点手续费。”原审法院认定的南丰县国家税务局税源管理科出具的证明及提供的南丰县银都公司销售货物报验单证实，南丰县银都公司销售硅料和电池片给兴宇公司和自强公司时，南丰县国家税务局工作人员到验货，验货时看到有货物。原审法院认定废旧物资收购报验单证实，2009年8月1日南丰县银盛回收有限公司收购张某丙提供的废硅料9，105公斤，并有国税局工作人员查验属实。以上均可以证实上诉人应明光系有实物往来，为兴宇公司、自强公司开具增值税发票约1.2亿元并非全部属于虚开。3、原判对上诉人应明光量刑过重。（1）浙江省衢州市中级人民法院认定龚栋森系从犯，判处有期徒刑六年，上饶市中级人民法院判处同案广丰县再生资源公司黄云山判三年缓刑四年，而上诉人应明光同样是从犯，也均属于数额巨大却判处有期徒刑十二年，明显不公。（2）上诉人应明光应系初犯、偶犯，依法可以酌定从轻。（3）上诉人应明光有投案自首的情节，虽在取保候审期间逃脱，但对其犯罪事实是认可的，故应当予以考虑。（4）上诉人应明光已退缴非法所得45万元。（5）上诉人应明光主观恶性不大，目的是为了完成南丰县定的千万元任务所得奖励50万元，而且其已62岁，体弱多病，希望法院予以考虑从轻或减轻处罚。综上，上诉人应明光虚开增值税发票约1.2亿、税款21314660.99元事实不清、证据不足，一审法院刑量过重，请求二审法院依法对上诉人应明光从轻或减轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人应明光通过其控制的银都公司向徐某甲的兴宇公司和自强公司虚开增值税专用发票共计144份，票面金额为125，380，358.96元，税额为21，314，660.99元的犯罪事实清楚。认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人应明光违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票144份，票面金额为125，380，358.96元，税额为21，314，660.99元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人应明光及其辩护人提出，原判认定上诉人应明光为他人虚开增值税专用发票144份，票面金额125，380，358.6元，税额21，314，660.99元，事实不清、证据不足。经查，原判认定上述事实，有证人徐某甲、张某乙、徐某乙、陈某、张某丙、曹某甲、曹某乙、曹某丙、冯某等人的证言，浙江省衢州市国家税务局稽查局提供的兴宇公司进项发票统计表、增值税专用发票、常山县国税局对发票的认证结果及清单、2009年自强进项统计表、增值税专用发票及常山县国家税务局发票认证结果及清单等书证证实，上述证据与上诉人应明光在公安机关的供述能够相互印证，足以认定。对上诉人应明光及其辩护人提出的该项辩解不予采纳。上诉人应明光及其辩护人还提出，本案系单位犯罪案件，公诉机关未指控银都公司构成犯罪的情况下，追究上诉人应明光构成犯罪系适用法律错误。经查，原判认定上诉人应明光与徐某甲合谋，由其控制的银都公司向徐某甲的兴宇公司和自强公司虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，原判关于公诉机关未指控银都公司构成犯罪，并不妨碍应明光个人行为构成犯罪的认定并无不当，对上诉人应明光及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。上诉人应明光及其辩护人还提出，上诉人应明光有投案自首的情节，虽在取保候审期间逃脱，但对其犯罪事实是认可的，故仍应当予以考虑。经查，上诉人应明光投案后，在取保候审期间脱逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，不能认定自首，对上诉人应明光及辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。上诉人应明光及其辩护人还提出，原判量刑过重。经查，本案系共同犯罪案件，上诉人应明光系在徐某甲的提议下，向徐某甲的公司虚开增值税专用发票，系从犯，主观恶性较小，同时考虑到上诉人应明光年龄较大且体弱多病，应给予从轻处罚，对上诉人应明光及其辩护人提出的该项辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南丰县人民法院（2014）丰刑初字第68号刑事判决对被告人应明光的定性部分，即被告人应明光犯虚开增值税专用发票罪；二、撤销南丰县人民法院（2014）丰刑初字第68号刑事判决对被告人应明光判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元的量刑部分；三、上诉人应明光犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2025年8月28日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 万晓燕审判员 张志平审判员 陈明星二〇一五年二月十二日书记员 孙 敏 百度搜索“”