（2014）苏民终字第0340号
裁判日期: 2015-02-12
公开日期: 2015-06-26
案件名称
刘树兴与江苏合发鑫煌房地产开发有限公司、江苏云阳集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江苏合发鑫煌房地产开发有限公司,江苏云阳集团有限公司,刘树兴,虞荣寿
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏民终字第0340号上诉人（原审被告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，住所地江苏省丹阳市皇塘镇常溧东路。法定代表人荆夕坤，该公司董事长。委托代理人夏敏，江苏金正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏云阳集团有限公司，住所地江苏省丹阳市西环路2-1号。法定代表人马志尔，该公司董事长。委托代理人张祖义，江苏金矛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘树兴。委托代理人汪峰，江苏正气浩然律师事务所律师。原审第三人虞荣寿。上诉人江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（以下简称合发公司）因与被上诉人江苏云阳集团有限公司（以下简称云阳公司）、被上诉人刘树兴、原审第三人虞荣寿建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2012）镇民初字第0040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人合发公司的委托代理人夏敏，被上诉人云阳公司的委托代理人张祖义，被上诉人刘树兴及其委托代理人汪峰到庭参加诉讼，原审第三人虞荣寿经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年8月17日，合发公司发出招标文件，就皇家花园一期工程进行招投标。2009年9月7日，云阳公司向合发公司发出投标函及工程量清单报价表，并承诺50万元投标保证金与投标书同时递交。2009年6月4日和同年9月7日，经营者为刘树兴的常州市武进区邹区凯佳建筑材料加工厂分别向合发公司电汇20万元和30万元作为云阳公司的投标保证金。2009年9月22日，虞荣寿与刘树兴签订承诺书，约定：刘树兴系云阳公司合发皇家花园工地总承包人，工地项目所有材料、安全、资金收付、质量等与虞荣寿无关，虞荣寿不得参与；刘树兴给虞荣寿的业务费按合同总价的2%支付，另外每月支付虞荣寿工资5000元，帮助协调工地及大合同双方事宜；2%的业务费按大合同的付款和比例同步支付。2009年10月10日，合发公司与云阳公司签订皇家花园一期工程二标段DEFG、1-4#区施工合同，约定由云阳公司承接合发公司开发的丹阳皇家花园一期二标段（D、E、F、G区及1-4号楼）工程的桩基、土建工程，工期自2009年10月10日至2010年6月10日，工程款为3110万元，一次性包死，有增加工程量除外，计算时按综合单价及优惠比例进行结算。2009年11月6日，云阳公司与皇家花园工程项目部签订工程承建施工合同，项目部负责人虞荣寿及代表人刘树兴在合同上签名，约定：云阳公司将其总承包的合发公司开发的皇家花园一期二标段（D、E、F、G区及1-4号小高层）委托给皇家花园工程项目部承建，工程造价按云阳公司与建设方签订的承包合同约定，最后由建设方审计确定；云阳公司收取工程总价的10%，该工程所涉及的所有规费、税金由云阳公司承担；工程款在扣除管理费后支付给皇家花园工程项目部。刘树兴遂组织人员和材料实际施工。2010年5月3日，丹阳市建设工程管理处向合发公司、云阳公司及常州市武进建设工程有限公司发出告知书，要求立即停止施工，在施工安全隐患消除、工程质量经有关部门鉴定合格后，抓紧补办各项手续，补缴各项规费和基金，手续完备后，才能恢复施工。此后，本案工程停工至2010年10月15日。2010年10月15日，合发公司与云阳公司签订建设工程施工合同，约定：合发公司将皇家花园一期二标段（D、E、F、G、1-4号区）的桩基、土建施工安装发包给云阳公司，工期自2010年10月25日至2011年11月15日；工程价款为固定价40644500元，结算时只调整数量，单价按投标文件执行，风险范围以外合同价款按照定额套用，但必须执行投标文件优惠幅度，清单中没有的项目，依据招标图纸所述工作内容，承包方应承担相应的一切施工风险；3%质量保修金，2年期满经验收后一次性结算；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。上述建设工程完工后，2012年5月3日，经建设单位、监理单位、施工单位及设计单位共同验收为合格。至2012年10月15日，合发公司已经支付给云阳公司27719072.48元，其中包含50万元保证金。至2012年9月10日，云阳公司已经支付给虞荣寿24665572.48元。其中包含部分承兑汇票以及2012年9月10日支付的82万元代付材料款。2013年1月11日，云阳公司又支付给虞荣寿1579494元，该款由刘树兴直接领取支付工人工资。2012年7月31日，刘树兴诉至原审法院，请求判令合发公司、云阳公司：1、支付工程款14910075元，并支付迟延付款利息497002.5元（利息暂计算至2012年7月31日，2012年8月1日起的按同期银行贷款利率计算至付清为止）；2、赔偿停工损失3084857元；3、返还垫付的各项检测费377312元；4、赔偿承兑汇票贴息损失784840元；5、诉讼费用由合发公司、云阳公司承担。原审法院根据刘树兴申请，依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对下列事项进行司法鉴定：1、合同外增加工程造价；2、2010年10月15日合发公司与云阳公司签订的建设工程施工合同内的工程造价；3、停工损失费造价。江苏立信建设工程造价咨询有限公司分别于2013年5月27日、2014年3月28日作出苏立信基鉴（2013）第14号、苏立信基鉴（2014）第7号工程造价咨询报告书，鉴定意见分别为：合同外增加工程造价286775.85元，合同内工程造价37224986.38元，停工损失费1178775.77元。各方当事人对苏立信基鉴（2013）第14号关于合同外增加工程造价的鉴定意见均无异议。对苏立信基鉴（2014）第7号关于合同内工程造价及停工损失费的鉴定意见，刘树兴认为，在该鉴定意见的基础上，应当增加检测费及配合费，再加上增加工程造价，为总工程款。合发公司认为，对鉴定意见没有异议，但在最终认定工程款时应考虑以下因素：1、停工费合发公司不应当给；2、如果2010年10月15日的合同无效，不应当按照鉴定意见确定工程款；3、应当按照云阳公司的承诺，下浮18.2%；4、配合费应当由分包人承担，与合发公司无关，即使有这个费用，也应当结算给云阳公司。云阳公司认为，该鉴定意见是根据云阳公司的资质进行的，其中税金、社会保障费和规费实际上是云阳公司支付的。虞荣寿认可该鉴定意见。关于水电安装配合费，刘树兴与合发公司协商一致同意按60000元计算，云阳公司对此无异议。2014年5月14日，江苏省丹阳市人民法院作出（2013）丹导民初字第566号民事判决，认定云阳公司因承建丹阳市皇塘镇皇家花园建设项目欠付材料款252500元，并判令云阳公司于该判决生效之日起十日内给付案外人荆书庆252500元及其利息损失。该判决已经生效。2014年6月27日，江苏省丹阳市人民法院作出（2014）丹民初字第304号民事调解书，确定江阴市众力保温节能材料有限公司与云阳公司、刘小忠、刘树兴就皇家花园一期二标段3号、4号楼及DEFG区商铺外墙保温工程的工程款支付达成如下协议：刘树兴欠江阴市众力保温节能材料有限公司工程款476100元，江阴市众力保温节能材料有限公司同意刘树兴一次性支付工程款350000元，此款由云阳公司于2014年11月15日前一次性垫付给江阴市众力保温节能材料有限公司（该款项由云阳公司从刘树兴在合发公司皇家花园的工程款中扣除）。本案一审争议焦点为：1、本案工程款的认定问题；2、利息的认定问题；3、停工损失的认定问题；4、承兑汇票贴息损失的认定问题；5、责任主体问题。原审法院认为，刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同，应当认定刘树兴与云阳公司之间存在挂靠关系，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，合发公司与云阳公司分别于2009年10月10日和2010年10月15日签订的皇家花园一期工程二标段DEFG、1-4#区施工合同及建设工程施工合同，以及云阳公司与皇家花园工程项目部签订工程承建施工合同均无效，但涉案工程已经竣工并验收合格，合同所约定的工程款可以参照适用。关于争议焦点一，虽然合发公司与云阳公司于2009年10月10日和2010年10月15日分别签订的皇家花园一期工程二标段DEFG、1-4#区施工合同及建设工程施工合同所约定的工程款不同，但合同所约定的工程范围一致，根据刘树兴的申请，原审法院就合同增加工程以及合同范围内的工程分别委托鉴定，对增加的工程造价286775.85元，各方当事人均无异议。对合同范围内的工程造价，司法鉴定意见是37224986.38元，该数额不包含水电、门窗分包工程的配合费和材料检测费，各方当事人对该鉴定意见均提出质证意见，对此，原审法院认定如下：第一，关于下浮比例问题，刘树兴申请按照2010年10月15日建设工程施工合同的约定对合同范围内工程进行司法鉴定，合发公司亦要求按照该合同对合同范围内的工程进行鉴定，故对工程款是否应当下浮的问题，应当参照该合同的约定处理。合发公司认为，云阳公司曾于2010年9月26日承诺让利，应当按照该承诺下浮，刘树兴认为，该承诺不适用于2010年10月15日签订的建设工程施工合同。原审法院认为，该承诺形成时间早于2010年10月15日签订的建设工程施工合同，且从该承诺的内容看，主要是双方就签订3110万元工程款的合同所作出的承诺，并非对40644500元工程款的合同所作出的承诺。合发公司所主张的于2010年9月26日作出的承诺书不能适用于2010年10月15日所签订的建设工程施工合同，故对本案工程造价不作下浮处理。第二，关于配合费问题，根据招标文件第15.2条的规定，外墙、石材、门窗、幕墙、外装饰的分包工程投标人不应当收取配合费，但水电工程的分包配合费应当由建设方支付给承包方，故本案应当计取水电工程的分包配合费，但刘树兴主张水电工程之外的分包工程配合费，因缺乏合同依据，本院不予支持。关于水电工程的分包配合费，经合发公司与刘树兴协商一致确认为6万元，符合法律规定，应予以采信。第三，关于材料检测费问题，招标文件第13.2条的规定：“投标报价应是招标文件所确定的招标范围内全部工作内容的价格体现，其应包括所有设备、二次搬运费、施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金及政策文件与合同条款规定的所有风险等都应包含在投标报价内，同时材料需要的检验、抽样检测费，由投标人自行报价，如有漏报视为优惠由投标人自行负责，结算时不作任何调整。”刘树兴在通过云阳公司投标本案工程时，并未报价检测费，应当认定为刘树兴就材料检测费对合发公司的让利，故刘树兴主张材料检测费缺乏合同依据，不予采信。第四，关于2010年10月15日签订的建设工程施工合同无效，是否可适用据此作出的鉴定意见的问题。合同虽因实际施工人刘树兴挂靠云阳公司所签订，该合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，结算条款仍然可以作为双方结算工程款的依据。故依照2010年10月15日签订的建设工程施工合同作出的鉴定意见可以作为本案认定工程款的依据。综上，本案工程款总计为37571762.23元（286775.85元＋37224986.38元＋60000元）。合发公司已经支付云阳公司27719072.48元，其中包含50万元保证金，故合发公司已经支付工程款27219072.48元。云阳公司已经支付虞荣寿26245066.48元（24665572.48元＋1579494元），因云阳公司只与虞荣寿签订合同，而未与刘树兴签订合同，参照刘树兴与虞荣寿签订的承诺书，且刘树兴在本案中并未向虞荣寿主张工程款，故在本案中，云阳公司支付给虞荣寿的工程款应当视为刘树兴已经领取的工程款，至于虞荣寿是否将其领取的款项全额支付给刘树兴，本案不予处理。因合发公司支付给云阳公司的工程款中包含了50万元的保证金，故云阳公司支付给刘树兴的款项中也应当包含了该50万元保证金，因该保证金系刘树兴实际交付，故该款应返还刘树兴，云阳公司支付给刘树兴的工程款应扣除50万元保证金后为25745066.48元。在原审法院审理期间，云阳公司因刘树兴承建的本案工程对外欠付材料款和工程款，经原审法院判决云阳公司应对案外人荆书庆承担252500元的材料款给付责任，并在另案中调解确认由云阳公司向案外人江阴市众力保温节能材料有限公司支付35万元，上述两项经人民法院生效法律文书确定的付款义务应当视为云阳公司对刘树兴的已付款项，故云阳公司的已付款项总计为26347566.48元。第三人虞荣寿认为其垫资并已经支付给刘树兴26839072元，刘树兴辩称，该款是云阳公司直接支付的款项，但云阳公司在支付该款时已经按照约定先行扣除了10%的费用，刘树兴仅收到其中的90%。原审法院认为，因刘树兴并未向虞荣寿主张工程款，虞荣寿向刘树兴主张垫付的款项，应当提出独立的诉讼请求，但虞荣寿未提出该项主张，故对虞荣寿的上述主张不予处理。故合发公司尚欠刘树兴工程款10352689.75元（37571762.23元－27219072.48元），云阳公司尚有871506元未付支付给刘树兴（27219072.48元－26347566.48元）。关于争议焦点二，原审法院认为，本案结算工程款所依据的2010年10月15日建设工程施工合同系无效合同，刘树兴虽无资质承建本案工程，但其承建的本案工程已经竣工并于2012年5月3日验收合格，参照该合同就工程款支付的约定以及合同的履行和结算情况，酌定合发公司应最迟于2012年5月19日支付完毕全部工程款，其中总工程款的3%可以作为保修金最迟于2014年5月19日前支付，但在此期间的保修金合发公司应当计算利息给刘树兴。因云阳公司与皇家花园工程项目部签订的工程承建施工合同并未约定付款期限，且刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质签订建设工程施工合同，合发公司支付给云阳公司的款项应当视为合发公司向实际施工人刘树兴支付工程款，故刘树兴向云阳公司主张利息损失，缺乏合同和法律依据，应不予支持。合发公司在原审中认可云阳公司支付给虞荣寿款项的时间就是其支付款项给云阳公司的时间，原审法院认定合发公司最后一笔付款给云阳公司的时间为2012年5月19日，故合发公司应于2012年5月20日起以欠付款项10352689.75元为基数按照同期同类银行贷款利率向刘树兴支付利息损失。关于第三项争议焦点，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人原因造成工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，并赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。关于本案工程停工的原因，刘树兴认为系因合发公司发包的本案工程无建筑规划许可以及相关手续，以致被相关管理部门勒令停工；合发公司认为系因刘树兴施工造成安全隐患被勒令停工。原审法院认为，根据2010年5月3日丹阳市建设工程管理处向合发公司、云阳公司及常州市武进建设工程有限公司发出告知书，以及至2010年5月3日，合发公司尚未办理本案工程的建筑规划许可等相关手续，应当认定导致本案工程被相关部门勒令停工的原因是，合发公司未办理本案工程的相关规划许可即发包，并组织施工，违反了相关法律行政法规的规定而被相关行政管理部门勒令停工，主要责任在合发公司。但刘树兴作为实际施工人在未办理本案工程建设工程施工许可的情况下擅自施工，亦是导致相关行政管理部门勒令停工的原因之一，刘树兴应当承担次要责任。综合考虑双方的过错，合发公司应承担停工损失70%的责任，刘树兴应自担停工损失30%的责任。停工损失经司法鉴定，鉴定意见为1178775.77元，该鉴定意见各方均无异议，应予以确认，故合发公司应支付刘树兴停工损失825143.03元（1178775.77元×70%）。因刘树兴停工后又进行了复工，且未有证据显示刘树兴就该损失向合发公司提出过主张，故刘树兴主张停工损失的利息损失，应不予支持。关于第四项争议焦点，原审法院认为，付款义务人应当按期履行付款义务，付款义务人通过承兑汇票的方式支付款项，导致收款方延迟实际取得款项，该延迟的期限超过了付款义务人应当付款的期限，付款义务人应当补偿收款人自应付款之日起至实际取得款项之间的利息损失。刘树兴是本案工程的实际施工人，合发公司支付工程款给云阳公司，云阳公司再通过虞荣寿支付给刘树兴，虽然合发公司与云阳公司就工程进度款的约定无效，但合发公司应当参照合同约定支付进度款。合发公司用承兑汇票支付款项，刘树兴予以接受，且对贴息未作约定，该行为应当视为双方协商延期支付工程款。故刘树兴认为其为提前取得款项就承兑汇票支付了贴息费用，并在本案中主张贴息损失，该贴息损失缺乏合同依据和法律依据，应不予支持。关于第五项争议焦点，原审法院认为，本案中，合发公司是工程发包人，云阳公司是被挂靠单位，刘树兴是挂靠人和实际施工人，合发公司虽将工程款支付给云阳公司，但工程款的实际领取人应是刘树兴，故云阳公司应将其收取的工程款支付给刘树兴。刘树兴在本院审理期间承诺同意由云阳公司收取7%的费用，云阳公司未付款项为871506元，该款项低于刘树兴对云阳公司的承诺金额，故云阳公司可以以其可收取的费用抵销其未付工程款871506元，原审法院对刘树兴要求云阳公司支付工程款的诉讼请求不予支持。合发公司作为发包人应在欠付的工程款范围内承担付款责任，刘树兴要求合发公司与云阳公司就欠付工程款承担连带责任，缺乏法律依据，应不予支持。综上，合发公司应支付刘树兴工程款及停工损失合计11177832.78元（10352689.75元＋825143.03元），并以10352689.75元为基数按照同期同类银行贷款利率向刘树兴支付利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、合发公司于判决生效之日起十五日内支付刘树兴11177832.78元；二、合发公司以10352689.75元为基数在欠付范围内自2012年5月20日起按照同期同类银行贷款利率向刘树兴支付利息损失至实际付清为止；三、驳回刘树兴的其他诉讼请求。一审案件受理费142985元，保全费5000元，鉴定费220000元，合计367985元，由刘树兴负担165234元，由合发公司负担202751元。合发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、合发公司将本案工程通过招投标发包给云阳公司，云阳公司再转包给第三人虞荣寿，工程款支付也是按这一合同关系支付的，合发公司、云阳公司及虞荣寿均不承认刘树兴是实际施工人，因此刘树兴作为本案原告不符合法律规定。2、合发公司与云阳公司于2009年10月10日签订的施工合同及2010年10月15日签订的建设工程施工合同均为有效，原审法院以刘树兴系通过虞荣寿借用云阳公司与合发公司签订施工合同为由，认定上述两份合同无效是错误的。3、原审法院以鉴定结论作为本案工程款的结算依据与所有合同约定均不相符。2009年10月10日的施工合同约定的是包死价，云阳公司与刘树兴的工程承建合同也约定按该合同结算。2010年10月15日的合同仅仅是为了向建设部门备案才签订，即使按该合同进行审计结算，因云阳公司在2009年9月7日、9月26日两次承诺让利按3110万元结算，故最终结算应下浮18.22%。4、丹阳市建设工程管理处于2010年5月3日发出停工告知书，明确停工原因是施工人的原因，原审法院认定合发公司承担70%的责任没有依据。本案工程实际未停工，鉴定报告认定停工期限为2009年5月3日至2010年10月25日，并以此得出停工损失为1178775.77元，没有依据。5、原审法院认定欠付工程款利息从2012年5月20日起算没有依据，即使合发公司承担逾期付款利息也应是审计确认之后开始计算。综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判决驳回刘树兴全部诉讼请求。被上诉人云阳公司辩称：请二审法院查明事实，依法判决。被上诉人刘树兴辩称：1、本案工程所有的人工工资、建筑材料款、机械租金均由刘树兴支付，刘树兴付了50万元的保证金，合发公司亦向刘树兴支付了2000多万元的工程款。对于刘树兴实际施工人的身份，合发公司是明知且认可的。2、对于工程造价的鉴定是合发公司提出的，原审法院按鉴定认定停工损失是正确的。3、无论施工合同有效与否，实际施工人均有权参照合同的约定要求合发公司支付工程款。4、合发公司未按约支付工程款，原审判决其支付利息是正确的，事实上刘树兴的损失远不止同期银行贷款利息。综上，请求驳回合发公司的上诉，维持原判。原审第三人虞荣寿未陈述意见。对于原审查明事实部分，合发公司提出原审法院认定本案工程停工至2010年10月15日没有依据，本案工程没有停工。各方当事人对原审查明其他事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，刘树兴在原审中提交了常州市城乡建设局2010年8月31日关于应对建筑材料价格波动的紧急通知、2009年10月至2010年9月常州建筑材料价格走势信息、建筑材料指导价格信息以及混凝土、水泥供应商的涨价通知，以证明本案工程施工期间人工、建材价格大幅上涨，如果双方没有重新签订施工合同，其不会继续施工。合发公司对上述证据的真实性不认可，云阳公司、虞荣寿对上述证据的真实性表示不能确认，并认为与本案无关。刘树兴在原审中还提供了基础验收报告、建设工程竣工验收报告、要求合发公司组织竣工验收的催告函及快递面单、云阳公司2011年11月25日出具的决算书，以证明本案工程住宅楼在2011年2月9日、商铺在2011年5月31日完成基础验收，整体工程在2011年11月15日已完工，刘树兴在2011年11月22日向合发公司送达了再次要求组织竣工验收的催告函，并送达了工程决算书。合发公司、云阳公司、虞荣寿认可基础验收报告、建设工程竣工验收报告的真实性。合发公司对是否收到催告函表示需核实，不认可收到工程决算书。云阳公司认可决算书系其出具。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、合发公司和云阳公司签订的两份施工合同效力应如何认定，刘树兴是否具备原告主体资格。2、合发公司是否应向刘树兴承担停工损失赔偿。3、本案工程款应如何认定4、本案欠付工程款利息应从何日开始计算。本院认为，关于争议焦点一，云阳公司就本案工程与合发公司于2009年10月10日签订施工合同后，于2009年11月6日与虞荣寿和刘树兴签订工程承建施工合同，后于2010年10月15日再次与合发公司签订施工合同，工程实际由刘树兴施工完成。合发公司、云阳公司、虞荣寿虽均不认可刘树兴为实际施工人，但合发公司在原审庭审中认可本案工程最初系由虞荣寿与其进行洽谈，后虞荣寿借用云阳公司资质承接工程。本案工程的保证金50万元由刘树兴直接向合发公司交纳，合发公司在2012年7月13日向刘树兴委托律师回函中亦认可收到上述50万元保证金，并称刘树兴为项目的“实际施工承包人”；云阳公司认可虞荣寿与其为挂靠关系，而虞荣寿在2009年9月22日与刘树兴即已签订承诺书，明确刘树兴为本案工程的总承包人，虞荣寿不得参与。故原审法院认定刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订施工合同，刘树兴系本案工程的实际施工人，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：“建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。”故合发公司与云阳公司签订的两份施工合同均应认定为无效。同时，根据上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于本案工程已经竣工验收合格，故刘树兴可以以实际施工人的身份向合发公司、云阳公司主张工程款，其具备原告主体资格。关于争议焦点二，合发公司上诉主张本案工程实际未停工，但2010年5月3日，丹阳市建设工程管理处向合发公司、云阳公司发出告知书，明确要求停工，合发公司与云阳公司后签订的施工合同中亦对开工日期重新作出约定，上述证据说明施工中存在停工的事实，故本院对其提出的工程未停工的主张，不予支持。关于工程停工的原因，合发公司又认为系因刘树兴施工造成安全隐患被勒令停工，但丹阳市建设工程管理处的告知书中明确“补办各项手续、补缴各项规费和基金，手续完备后，才能恢复施工”，故导致本案工程被相关部门勒令停工的原因是，合发公司未办理本案工程的相关规划许可即发包本案工程，并组织施工，违反了相关法律、行政法规的规定。但刘树兴作为实际施工人在未办理本案工程建设工程施工许可证的情况下擅自施工，使施工存在安全隐患，亦是导致相关行政管理部门勒令停工的原因之一。故原审法院综合考虑双方的过错，认定合发公司应承担停工损失70%的责任，刘树兴应自担停工损失30%的责任，并无不当。关于争议焦点三，合发公司上诉认为应按2009年10月10日施工合同约定的3110万元包死价结算，即便按2010年10月15日施工合同审计结算，也应下浮18.22%。但上述两份施工合同中均未约定工程款结算时应下浮及下浮比例，仅是鉴定机构根据投标预算价39312087.21元与投标后云阳公司曾承诺的让利价32150000元之间的差额计算出第一份合同的下浮率为18.22%。虽然2009年9月26日，云合发公司作出“最终愿意以3110万元整（3341－优惠126万元－暂扣105万元）按图纸及投标文件保质保量完成所有工程量的施工”的承诺，但该承诺是签订第一份施工合同前所作承诺，后在第一份施工合同的履行过程中发生了停工的事实，且停工的原因主要在于合发公司一方，至第二份施工合同签订时，早已超出了第一份施工合同约定的工期。对于因工期延长，建筑材料价格出现上涨，刘树兴提供了证据予以证明，合发公司、云阳公司、虞荣寿虽不认可，但未提供证据予以反驳。结合第二份施工合同约定的重新开工日期在签订日期之后，本院认为，刘树兴关于第二份施工合同系双方根据实际情况经协商作出重新约定的陈述，更符合客观事实。且在原审中，合发公司亦要求按第二份施工合同进行工程造价鉴定，故其主张第二份施工合同仅为用于备案、双方应按第一份施工合同结算的主张，本院不予支持。因第二份施工合同是双方实际履行的合同，故原审法院以按照该份合同所做工程造价鉴定结论作为确认双方工程款结算的依据，并无不当，该份合同中并未约定工程结算款应当下浮，合发公司要求工程款下浮18.22%的主张，亦不能成立。关于争议焦点四，双方2010年10月15日施工合同中约定，工程达到正负零时付总工程款的20%，工程完工竣工验收并报决算后付至工程款的85%，待竣工决算经审计部门审批后付至总工程款的97%。本案工程于2012年5月3日经综合验收合格，而刘树兴在2011年10月15日即已施工完毕，在2011年11月21日即函告合发公司尽快组织竣工验收，云阳公司亦在2011年11月25日作出工程决算书，虽然刘树兴未举证证明其或者云阳公司何时将决算书送达合发公司，但从常理来说，刘树兴作为施工方在已作出决算书后不会不及时送达以请求支付工程款。故综合以上因素，原审法院酌定除3%保修金外，合发公司最迟应于2012年5月19日支付完毕全部工程款，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。合发公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120000元，由合发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马绍恒代理审判员 张 娅代理审判员 王 芬二〇一五年二月十二日书 记 员 戚亦萍 关注微信公众号“”