（2015）浙杭刑终字第1号
裁判日期: 2015-02-10
公开日期: 2015-03-13
案件名称
王斌走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
王斌
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙杭刑终字第1号原公诉机关杭州市上城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王斌。2010年12月13日因吸毒被行政拘留十五日；同年12月21日因非法持有毒品被行政拘留二十日；2013年12月7日因吸毒被行政拘留十五日。2011年12月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2012年3月20日刑满释放。因本案于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。辩护人宁华。杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人王斌犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭上刑初字第405号刑事判决。王斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦、徐荣出庭履行职务，被告人王斌及其辩护人宁华到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年2月19日左右，被告人王斌通过手机联系，在本市西湖区古墩路东方财富中心门口卖给刘某冰毒30克左右。同年5月4日左右，被告人王斌通过手机联系，在本市西湖区古墩路东方财富中心门口卖给刘某冰毒20克左右。同年5月24日凌晨，被告人王斌在接到刘某电话联系后，至本市西湖区古墩路东方财富中心门口时，被民警当场抓获，并在其摩托车油箱夹带上查获塞在香烟盒内的白色可疑晶体1包（净重40.3709克，检出甲基苯丙胺）。原审根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人王斌有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收其个人财产人民币4万元。被告人王斌及其辩护人分别提出：原判认定王斌贩卖毒品的三节事实，证据不足；即使查获的毒品系王斌所有，但王所携毒品多于与刘某达成默契的交易数量，对多出部分不应计入贩毒数量；王携毒品未进入交易阶段即被抓获，当属犯罪未遂；本案存在犯意引诱，不应以贩卖毒品罪认定。请求改判。出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，量刑适当，被告人王斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议依法维持原判。经审理查明，原判认定被告人王斌贩卖毒品的事实，有刘某的证言及辨认笔录，抓捕被告人王斌的视频资料，扣押决定书、扣押清单及照片，检测证书、毒品检验报告，手机短信、通话记录照片、通话详单及基站地图，证人何某、崔某的证言及辨认笔录，刑事判决书、刑满释放证明书及行政处罚决定书，户籍证明等证据在案证实。被告人王斌对其赴被抓捕地是因与刘某的约定、从其处查获的手机为其实际使用及该手机上有关涉毒短信系其所收发等事实也有供述在案，所供与在案证据证明的情况相符合。上列证据经庭审质证无疑，应予确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于被告人王斌及其辩护人分别提出原判认定王斌贩卖毒品的三节事实，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定被告人王斌贩卖毒品的三节事实有证人刘某的证言及辨认笔录、从刘某处提取的手机短信和从王斌处提取的手机短信、通话详单及基站地图等证据相互一致予以证实。被告人王斌对从其处提取的手机号码系由其一直使用，以及通过该手机号码所发送和接收的有关毒品的短信系由其所为等情况，曾有供述在案，此供与前述证据证明的情况符合。被告人王斌在庭中改变其原有供述并无相应的依据和合理的理由，不足采信。故此上诉理由和辩护意见不能成立。检察员就此提出的相应检察意见予以采纳。本院认为，被告人王斌明知毒品而予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王斌是累犯，贩卖毒品的再犯，应当从重处罚。关于被告人王斌的辩护人提出即使查获的毒品系王斌所有，但王所携毒品多于与刘某达成默契的交易数量，对多出部分不应计入贩毒数量；王携毒品未进入交易阶段即被抓获，当属犯罪未遂；本案存在犯意引诱，不应以贩卖毒品罪认定的辩护意见，经查：据已查明的事实，被告人王斌携带40.3709克毒品赴约定的交易地进行交易，王主观上对贩卖毒品的数量认识明确，从王处查获的毒品数量应计入其贩毒数量之中；王为贩卖毒品而携毒品前往交易地，尽管王在交易地附近即被抓获，但依据有关法律规定，从王处查获的毒品应当以犯罪既遂认定；王贩卖毒品并非一次，不仅持有毒品，且遇有买家即携毒品前往销售，持毒待售特征明显，不存在犯意引诱的问题。故此辩护意见不予采纳。检察员就此提出的相关出庭意见予以采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙 伟代理审判员 陈洒洒代理审判员 高 强二〇一五年二月十日书 记 员 蒋璐如 来自