（2015）浙杭刑终字第17号

裁判日期: 2015-02-10

公开日期: 2015-03-13

案件名称

黄庆、龚义非法经营罪二审刑事裁定书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

黄庆,龚义

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书（2015）浙杭刑终字第17号原公诉机关杭州市下城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄庆。因本案于2012年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人方志华。原审被告人龚义。因本案于2012年9月5日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于杭州市看守所。杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人黄庆、龚义犯非法经营罪一案，于2014年11月25日作出（2014）杭下刑初字第569号刑事判决。被告人黄庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：杭州钱翔投资管理有限公司（以下简称钱翔公司）2008年7月17日成立，2010年3月16日注销。该公司不具有经营期货业务资格。2008年8月，被告人黄庆、龚义作为钱翔公司的实际控制人，通过互联网购买软件、租用服务器空间，先后与客户签订开户协议书，采用集中交易的方式，招揽社会公众进行黄金标准化合约交易。客户向钱翔公司汇入保证金后，在被告人提供的交易系统中获取账号、密码及相应的金额；交易平台显示与国际即时金价基本一致的浮动报价，客户自行选择买入或者卖出，采用五倍以上的杠杆倍数放大交易额，当保证金比例不足30％时强制平仓；钱翔公司还向客户收取交易手续费。自2008年8月至2010年4月，被告人黄庆、龚义先后招揽陈某、余某、华某等数百名客户进行黄金标准化合约交易，获取违法所得1009万余元。期间，被告人黄庆、龚义先后以违法所得购买a6l型奥迪牌轿车、es240型雷克萨斯牌轿车各1辆。案发后，雷克萨斯牌轿车已由公安机关扣押。上述事实有公司登记材料、证券监管机构函、客户资料、开户信息及协议书、银行凭证及交易记录，证人汪某、虞某、邓某、陈某、余某、华某、吴某、叶某、夏某等人的证言，抓获经过、扣押清单，被告人黄庆、龚义的供述等证据证实。原审法院认为，被告人黄庆、龚义未经国家有关部门批准，非法进行黄金期货交易，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条等规定，分别判处被告人黄庆有期徒刑六年，并处罚金1500万元；判处被告人龚义有期徒刑五年六个月，并处罚金1500万元；以违法所得购买的车辆予以没收，上缴国库。被告人黄庆上诉认为：涉案业务并非期货业务；即使构成非法经营罪，也系单位犯罪，且不属情节特别严重；原判认定违法所得1009万元证据不足，既判处罚金又没收财产错误。请求改判无罪或者适用缓刑。辩护人补充认为：原判罚金过高。请求从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉和辩护意见，经查：（1）被告人黄庆等人控制的钱翔公司不具有经营期货业务资格，其采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易，在交易中实行保证金制度、五倍以上杠杆倍数、当日无负债结算制度，应当认定为非法经营黄金期货业务。被告人黄庆认为涉案业务并非期货业务，缺乏事实和法律依据。（2）被告人黄庆等人在钱翔公司存续期间，以非法经营黄金期货业务为主要活动，根据刑法规定，不应以单位犯罪论处。被告人黄庆及其辩护人认为本案系单位犯罪，不能成立。（3）本案中，公诉机关鉴于涉案交易的完整记录确已无法取得，故根据钱翔公司的账户资金情况，就低指控犯罪数额4700余万元；原判根据账户资金情况的书证、投资人及财务人员的证言、被告人供述等证据计算违法所得1009万余元，在数额认定上更有利于被告人；据此认定非法经营犯罪情节特别严重，符合刑法规定。对于被告人黄庆及其辩护人就此提出的异议，不予采纳。（4）原判根据刑法第二百二十五条规定对被告人并处罚金，根据刑法第六十四条规定没收违法所得购买的车辆，适用法律并无错误。被告人黄庆认为既判处罚金又没收财产错误、辩护人认为罚金过高，均不能成立。本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人黄庆及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，对于改判请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回被告人黄庆的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　韩　骏审　判　员　马　骏代理审判员　郑　庚二〇一五年二月十日书　记　员　陈俊杰来源：