（2014）兰民三终字第924号
裁判日期: 2015-02-10
公开日期: 2015-12-19
案件名称
张振让与苏鸿伟合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省兰州市中级人民法院
所属地区
甘肃省兰州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张振让,苏鸿伟
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国合伙企业法（2006年）》：第四条，第十一条第一款；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：第五十条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兰民三终字第924号上诉人（原审被告）张振让，男，汉族，1955年2月9日出生，住兰州市城关区，身份证号。被上诉人（原审原告）苏鸿伟，男，汉族，1972年6月8日出生，住兰州市城关区，身份证号。委托代理人王平，甘肃地山律师事务所律师。委托代理人张燕萍，甘肃地山律师事务所律师。上诉人张振让为与被上诉人苏鸿伟合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张振让，被上诉人苏鸿伟及其委托代理人王平、张燕萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2011年6月，苏鸿伟、张振让口头协议共同经营休闲娱乐会所。同年6月17日和18日双方将位于兰州市城关区雁北路天庆丽舍情园6号楼一、二层通过转让和地下一层租赁取得经营权。同年6月27日双方在甘肃省工商行政管理局登记，共同创办甘肃大秦商务休闲会所有限公司（以下简称大秦会所）。据甘肃省工商行政管理局企业名称预先核准通知书记载，苏鸿伟投资额为80万元，张振让投资额为120万元，双方投资主要用于大秦会所的装修和设备采购及员工工资。2011年8月大秦会所开始营业，日常经营及财务由张振让管理。经营期间因财务及经营管理双方多次发生矛盾。2011年11月7日张振让给苏鸿伟的邮箱发了一份协议书，要求苏鸿伟退出，承诺苏鸿伟退出经营后，给其退回实际花费630622元，另外补偿人民币15万元。同时苏鸿伟也给张振让发了一份协议书，因双方对于苏鸿伟退伙的补偿和投资款等问题有争议，没有达成退伙协议，期间，双方仍然对会所进行投资。2013年11月7日，双方签订《大秦商务休闲娱乐会所投资退伙单》，约定：由苏鸿伟退伙，张振让接管会所继续经营，经清算，张振让退还苏鸿伟投资款846591元。后因张振让不给付苏鸿伟退伙投资款，双方遂酿成纠纷。一审法院认为，本案双方于2013年11月7日签订《大秦商务休闲娱乐会所投资退伙单》，意思表示真实，并不违反法律的强制性规定，依法应确认有效，双方均应依约全面履行约定义务。由于张振让未履行付款义务，酿成本诉纠纷，应负全部过错责任。苏鸿伟的诉请合理合法，予以支持。关于张振让提出上述投资退伙单是苏鸿伟胁迫签订，但在庭审中张振让没有提供事后其向警方报案的证据，其证人刘虎等人的证词，因证人没有出庭，苏鸿伟不认可等情况，不能作为有效证据使用。故对张振让该主张不予采信。关于张振让主张的“苏鸿伟以各种理由要求其付款107.27万元应当退还；苏鸿伟在共同经营中不仅参与了会所的经营，而且利用职权侵占资金、工作失误给会所造成损失，应当退还侵占的资金，承担相应的损失；对会所整个经营状况苏鸿伟应当承担责任”的辩称，该院认为：一、由于双方在共同创办大秦会所后，就财务及日常经营管理矛盾不断，张振让起先于2011年11月7日向发出电子邮件，要求苏鸿伟退伙，并承诺给予78万余元的实际花费和投资补偿。该事实证实张振让已对苏鸿伟投资进行过核算并有意让其退伙。二、双方签订的投资退伙单，详细载明了双方投资过程、发生纠纷原因、退伙的清算及大秦会所由张振让继续经营等事实，该退伙单的签订，表明双方在无法共同经营的情况下，经过多次协商，已就共同经营期间经营情况进行了清算。三、在该院调解和庭审中，张振让认可大秦会所开始营业后，该会所财务和日常经营由其管理。至2013年苏鸿伟正式退伙，对会所的整个经营状况及盈亏情况，张振让提供的该会所的主要投资清单：1、981.7985万元原件一份，2、支付装修款复印件一份，3、会所经营状况原件一份，都是张振让自己制作自己签字，按照相关法律规定，上述证据均为无效证据。综上，对张振让此辩称，亦不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，判决：被告张振让于本判决生效10日内给付原告苏鸿伟退伙投资款846591元。案件受理费12260元，由张振让负担。上诉人张振让不服上述民事判决，上诉称，一审判决依据的退伙单内容违反法律强制性规定，属无效协议。张振让在该协议中虽确认苏鸿伟出资额并同意退还，但“退还剩余款项”的约定违反了合伙企业法第三十三条第二款禁止将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损的强制性规定。该退伙单是对投资额的确认，未确认大秦会所的债权、债务情况，一审法院亦未对此组织审计核查。同时，该退伙单是张振让在被限制人身自由、受到胁迫的情况下所签，不是其真实意思表示，不能作为定案依据。另外，苏鸿伟存在未对大秦会所实际出资、工作失误给会所造成重大损失及亏损、从张振让处支取巨额款项等情形，均应承担责任及返还相关款项。请求撤销一审判决，驳回苏鸿伟的诉讼请求，一、二审诉讼费用由苏鸿伟承担。被上诉人苏鸿伟辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。张振让要求苏鸿伟退伙并退还投资款及进行补偿均有充分证据证实；大秦会所属个人合伙，不属于合伙企业法的调整范围；双方签订的退伙协议是多次协商核算后形成，签订时没有债权债务，且此后由张振让经营，故张振让主张没有经过财务审计即退伙不能成立；协议是双方协商后自愿签署，张振让主张系被胁迫签订不属实，也没有证据证实等。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案双方未订立书面合伙协议，就开办的大秦会所仅在工商管理部门进行了企业名称预先核准登记，并未经企业登记机关设立登记及颁发营业执照。本院认为，根据上诉人张振让上诉理由及被上诉人苏鸿伟答辩，本案争议的主要问题为双方签订的大秦会所投资退伙单是否合法有效。《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第四条规定：合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。第十一条第一款规定：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。本案双方未签订书面合伙协议，大秦会所亦未取得营业执照。依据上述法律规定，双方开办的大秦会所并非法律意义上的合伙企业。﹤最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）﹥第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。张振让与苏鸿伟均认可双方间就合伙事宜存在口头约定，依据该规定，应认定双方为个人合伙关系。因此，在双方并未设立合伙企业，实质为个人合伙并就退伙事宜达成协议的情形下，张振让认为协议内容违反了《合伙企业法》的相关强制性规定，应属无效，没有事实及法律依据，本院对此不予支持。张振让又认为退伙协议是在被胁迫情况下签订，并非真实意思表示，但未就此主张提供充分有效的证据证明，本院对此亦不予采信。据此，一审法院认定双方签订的退伙协议合法有效正确，本院予以维持。双方经协商就退伙达成的协议，依法对双方均有约束力。张振让在签署协议后，又以相关事宜未经核算、苏鸿伟未实际出资、造成损失等事由进行抗辩，亦没有事实及法律依据，本院均不予支持。综上，上诉人张振让的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12266元，由上诉人张振让负担。本判决为终审判决。审 判 长 马列东代理审判员 郭宏杰代理审判员 何骏先二〇一五年二月十日书 记 员 张邴雯 关注公众号“”