（2015）蚌刑终字第00012号
裁判日期: 2015-02-10
公开日期: 2015-07-27
案件名称
郭伟犯信用卡诈骗罪二审刑事裁定书
法院
安徽省蚌埠市中级人民法院
所属地区
安徽省蚌埠市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
郭伟
案由
信用卡诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）蚌刑终字第00012号原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭伟，男，1978年2月16日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，住所地蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年9月15日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年9月19日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。2014年11月24日经蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。辩护人史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人郭伟犯信用卡诈骗罪一案，于2014年11月28日作出（2014）蚌山刑初字第00358号刑事判决。原审被告人郭伟不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人郭伟，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审审理查明：一、被告人郭伟于2013年1月开始采用恶意透支的手段，先后透支卡号62×××44中国工商银行的牡丹卡，至2014年4月17日欠中国工商银行本金为167929.07元，利息为14239.65元。二、被告人郭伟于2013年1月开始采用恶意透支的手段，先后透支卡号42×××97中国工商银行的牡丹卡，至2014年4月17日欠中国工商银行本金为29509.27元，利息为2998.89元。案发后，被告人郭伟已向中国工商银行股份有限公司蚌埠银行卡业务中心退缴全部违法所得。原判认定上述事实的证据有：被告人的供述和辩解，户籍证明、报案材料、情况说明、申请书、推荐函、收入证明、牡丹卡账户余额查询、查询信用卡交易明细、中国工商银行个人业务凭证、房地产证复印件、催收记录、抓获经过等书证，证人王某的证言等。原审法院认为：被告人郭伟以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人郭伟能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以予以从轻处罚；案发后其已经退还全部赃款，可以酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下，被告人郭伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。郭伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人郭伟实施信用卡诈骗的主观恶性不深、情节较轻，应依法减轻处罚。2、上诉人郭伟归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且具有明显的悔罪表现，在侦查阶段还清了全部透支的本息，应依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，减轻处罚。同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以对上诉人郭伟减轻处罚。辩护人还提出：郭伟犯罪后具有自首情节，应依法对其减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人郭伟犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院二审予以确认。对上诉人郭伟的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：1、关于郭伟是否具有减轻处罚情节的问题。首先，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行二次催收后，超过三个月未还的，属于“恶意透支”，恶意透支十万元以上的为数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。根据本案证据表明，上诉人郭伟明知没有还款能力而大量透支，并肆意挥霍透支款，具有非法占有的目的；其恶意透支数额达197438.34元，属数额巨大；其超过规定期限透支，且经发卡银行多次催收后，超过三个月未还。综上，上诉人郭伟的行为完全符合信用卡诈骗罪的主客观方面特征，构成信用卡诈骗罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。其次，上诉人郭伟虽然在侦查阶段归还了全部透支款本息，具有悔罪表现，但该情节也只是从轻处罚的情节。上诉人郭伟及其辩护人提出，对郭伟归还全部透支款本息的情节，应依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以对上诉人郭伟减轻处罚。经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。适用该条减轻处罚，条件是由于如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的。结合本案，上诉人郭伟的犯罪行为已经完成，社会危害性及犯罪后果已经发生，因此，该减轻处罚条款，显然不适用本案；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。该款规定了两种可以免除处罚和依法不追究刑事责任的情形。结合本案，可以依法不追究刑事责任的情形显然不适用本案，因为该情形要求恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，本案数额属巨大，归还透支款息的时间在公安机关立案后；可以免除处罚的情形显然也不适用本案，因为本案透支数额接近二十万，超期限透支时间较长，且上诉人郭伟非法占有的主观故意明显，不符合情节轻微的特征。综上论述，上诉人郭伟在本案中，不具有减轻处罚的情节。2、上诉人郭伟是否具有自首的情节。二审期间辩护人提供了丁嘉琳、许敬、王周等人证明，以证实上诉人郭伟在被抓获前有主动投案的意思表示。根据公安机关出具的抓获经过和证人王某的证言证实，2014年9月15日17时许，王某因郭伟欠其钱一事，在郭伟的车上和郭伟发生口角继而厮打，后王某进入纬四派出所报警，民警赶到后将郭伟抓获。以上证据和事实证明，上诉人郭伟的归案是由于王某的报警，公安人员接警后赶到现场将郭伟抓获归案的，并不是郭伟主动到公安机关投案的。辩护人提供的丁嘉琳、许敬、王周等人证明，即使能证明上诉人郭伟在被抓获前有主动投案的想法，但不能证实上诉人郭伟在被抓获前有主动投案的有效行为。由于王某的证言和公安机关出具的抓获经过，已经充分证实了上诉人郭伟系公安机关接到王某报警后在郭伟所驾车内将郭伟抓获的事实，故对辩护人提出的郭伟具有自首情节的观点，本院不予支持。本院认为：上诉人郭伟以非法占有为目的，超过规定期限透支197438.34元，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人郭伟归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以予以从轻处罚；案发后其已经退还全部赃款，可以酌情予以从轻处罚。对上诉人郭伟提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护观点，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 任秀莲审判员 饶 刚审判员 孙洪熙二〇一五年二月十日书记员 陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来自：