（2014）锡民一终字第451号
裁判日期: 2015-02-10
公开日期: 2015-06-19
案件名称
张全胜与丁天泉合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
丁天泉,张全胜
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民一终字第451号上诉人（一审原告）丁天泉，男，1957年3月18日出生，汉族，农民，现住河北省康保县北关村。委托代理人马斌，太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）张全胜，男，1964年6月29日出生，汉族，个体工商户，现住河北省康保县。委托代理人刘占龙，系康保县工商联副主席。上诉人丁天泉、上诉人张全胜因合伙协议纠纷一案，均不服太仆寺旗人民法院（2013）太民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁天泉及其委托代理人马斌，上诉人张全胜及其委托代理人刘占龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年4月，原告丁天泉与被告张全胜合伙承包了宝昌镇立强华盛园小区C1号楼工程，原告丁天泉按照40%的份额入伙。工程结束后，双方于2012年5月1日签订了“现金分配表”，对双方亏损进行了分配。签订该分配表之后，原告丁天泉认为被告弄虚作假，诉至法院要求被告给付其工程款182640.00元。诉讼过程中，原告丁天泉申请对账目进行审计，经锡林郭勒盟中级人民法院委托，赤峰大信会计师事务所对账目进行了审计，并作出了（2013）148号审计鉴定报告，审计报告中，对“基础工程列支不实情况”、“车用费中杨永亮木工费用”、“支付肖东升外墙瓷砖款”、“打院用三轮车费”、“小五金料款”均无法认定其真实性，对“主体工程用钢筋费用”审计相差20768.00元；对“主体工程列支的用工工资”中的钢筋工工资多列支18007.20元，架子工工资多列支7761.04元，电工工资多列支7986.56元，后勤人员多分摊20055.00元，瓦工工资重复列支12155.00元；对“张全胜直接报销的费用单据”重复列支五金类1238.50元，“小绿网”、“感应器”等重复列支2448.00元；对“工程费用中列支的五金类费用”的审计相差15795.50元；对“工程费用中列支的开发商垫付门窗、电料”的审计结果为，费用相差108078.06元；对“工程结算单中反映的C1#楼工程价款”审计结果为，张全胜瞒报工程收入147799.79元；对“工程费用中列支的钢管租金款项”审计结果为，多列支13699.20元。另查明，原告丁天泉与被告张全胜合伙时，张全胜已经完成了工程的基础部分，在原、被告关于“打院”费用结算时，双方当时均同意按照160000.00元的数额进行分配。2013年3月7日，丁天泉诉至法院，请求判令张全胜给付工程款182640.00元及利息20000.00元，并承担诉讼费用。一审法院认为，个人合伙终止时，应按照合伙人份额进行清算。因本案中双方当事人对其合伙过程中的账目发生了纠纷，经该院释明，本案双方当事人均同意对账目进行审计鉴定，在鉴定过程中，鉴定人员通知原、被告到场，被告张全胜无正当理由未到鉴定机构进行账目核对和说明情况，故其对鉴定报告不认可的抗辩意见该院不予认可。关于审计报告中“真实性无法认定”的审计部分，经该院向审计机构核实，审计机构认为，是否真实需要当事人提供证据予以证实，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告未向该院提交证据证明该部分内容，且经当庭核实，账目资料目前均掌握在原告丁天泉手中。故该院认为“真实性无法认定”的部分无法作为认定账目差错的依据。关于被告辩称的，基础部分系其自己干的活，故基础工程费不在合伙账目范围内的抗辩意见，经该院与原、被告当庭核实，双方均认可丁天泉入伙的时间系基础完工以后，故该院认为基础部分款项不应列入合伙款项内进行分配，审计报告中基础变更增加的款项不属于被告瞒报范围。关于被告张全胜辩称的，“打院”的部分系双方协商确定的数额，被告同意按照160000.00元进行计算，因有证人吴世有的证言予以证实，故审计报告中关于“打院”部分的审计结果也不应属于被告张全胜瞒报的范围。关于内蒙古立强房地产有限公司尾欠原、被告的保修金，因双方对维修费用数额不能达成一致意见，且原告诉讼请求中未要求分配该部分款项，故该部分保修金由原、被告自行分配。综上，依照审计鉴定报告已确定的列支不实的金额合计227992.1元，原告丁天泉按照40%的份额，应从列支不实的数额中分得91196.80元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决一、被告张全胜于本判决生效之日起十日内给付原告丁天泉人民币91196.80元；二、驳回原告丁天泉的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审原告丁天泉、原审被告张全胜均不服，向本院提出上诉，丁天泉上诉的主要理由是：审计报告中真实性无法认定部分是因为没有原始票据导致无法认定，该举证责任在张全胜，一审认定由丁天泉承担举证不能的责任属认定错误，应按照审计报告结论及丁天泉所占份额由张全胜给付工程款224000.00元。上诉人张全胜上诉的主要理由：一、上诉人张全胜在一审要求追加另一合伙人任永昌为本案当事人，一审未追加违反法定程序；二、双方当事人已经签订的合伙结算协议，是真实意思表示，审计鉴定报告不能对抗合伙结算协议；审计鉴定报告的结果存在错误，其列支不实项目不应由张全胜承担；三、一审判决没有做到案结事了，只解决了部分合伙账目，对于因合伙产生的其他收支情况及其他纠纷未一并解决。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同，本院予以确认。另查明，（2013）148号审计鉴定报告中真实性无法认定的款项为111394.00元，包括：一、“C1#楼基础工程”66503.00元，其中包括购砖款51000.00元、购商砼款15000.00元，购汽油款503.00元为自制白条；二、甲方内蒙古立强房地产开发有限公司代支付款44891.00元，其中包括“肖东生外墙瓷砖款10278.00元、“王静小五金电料”34613.00元”。另对于审计鉴定报告中张全胜瞒报工程收入中的“另应支付C1#楼工程款施工方“安全文明措施费”23627.00元”，双方当事人均认可甲方内蒙古立强房地产开发有限公司还未支付该款项。上述事实有（2013）148号审计鉴定报告、任永昌询问笔录、庭审笔录及当事人陈述，以上证据经过举证、质证，具有证明效力。本院认为，上诉人丁天泉与上诉人张全胜因合伙账目产生纠纷诉至一审法院后，因上诉人张全胜无正当理由未按时参加审计鉴定，审计部门根据上诉人丁天泉提供的由张全胜做出并交由丁天泉的总结算单及甲方内蒙古立强房地产开发有限公司与上诉人张全胜工程款结算资料作出了（2013）148号审计鉴定报告，其中：一、列支不实款项为227992.06元。该部分列支不实项上诉人张全胜应按照上诉人丁天泉合伙比例予以返还，即227992.06元×40%=91196.82元。二、真实性无法认定的款项为111394.00元，其中（1）“C#楼基础工程66503.00元”，因上诉人丁天泉认可其是在C1#楼基础工程完工后入伙，故C#楼基础工程66503.00元”不属于合伙账目；（2）甲方内蒙古立强房地产开发有限公司代支付款44891.00元（肖东生外墙瓷砖款10278.00元”＋“王静小五金电料”34613.00），上诉人张全胜辩称该款甲方代为支付后，甲方又从支付给其二人的工程款中扣除，该款项为合伙支出账目，但对自己的辩解理由未提供相应证据，故本院不予认定。木工工资1000.00元、打院三轮车费5750.00元，以上两笔款项审计鉴定部门认为因张全胜列支两笔且没有原始单据而认为真实性无法认定，因上诉人张全胜认可其在合伙事务中负责财务，并将合伙支出费用票据交给丁天泉，在审计鉴定时，上诉人张全胜无正当理由未参加审计鉴定，也未提供证据证明该两笔款项是合伙支出，应承担举证不能的责任，故甲方内蒙古立强房地产开发有限公司代支付款44891.00元及木工工资1000.00元、打院三轮车费5750.00元，上诉人张全胜应按照上诉人丁天泉的份额予以返还，即（44891.00元＋1000.00元＋5750.00元）×40%=20656.40元，而原审以账目资料目前均掌握在丁天泉手中，认为“真实性无法认定”的部分无法作为认定账目差错不当，本院予以纠正。三、张全胜瞒报工程收入147799.79元：甲方内蒙古立强房地产开发公司与张全胜结算工程款C#楼工程总价款5265172.79元，其中包括基础变更增加111622.19元，打院款199534.60元，因基础部分系张全胜单方完成，故基础变更增加的111622.19元不属于合伙账目。张全胜与丁天泉报账的工程总收入5141000.00元中已经计算了打院款，瞒报工程款中也包括了打院款，故张全胜瞒报工程收入中已将打院款剔除，而原审认定审计报告中关于“打院”部分的审计结果不应属于张全胜瞒报的范围属认定事实错误，本院予以纠正。鉴于双方当事人均认可瞒报工程收入中的“C1#楼工程款施工方安全文明措施费”23627.00元甲方还未结算支付，故该款本院不予分割，应待甲方结算支付后，双方当事人再自行算账。故张全胜瞒报工程收入为（147799.79元-23627.00元-111622.19元=12550.60元），该款应按照上诉人丁天泉的份额予以返还即12550.60元×40%=5020.24元。综上，结合审计鉴定结论及双方当事人提供的证据，上诉人张全胜应返还丁天泉合伙款项为列支不实款项91196.82元＋真实性无法认定款项20656.40元＋瞒报工程收入5020.24元=116873.46元。上诉人丁天泉上诉主张的，审计报告中真实性无法认定部分是因为没有原始票据导致无法认定，该举证责任在张全胜，一审认定丁天泉承担举证不能责任错误，应按照审计报告结论及丁天泉所占份额由张全胜给付工程款224000.00元的上诉理由，本院予以部分支持。对于上诉人张全胜上诉主张的，上诉人张全胜在原审要求追加另一合伙人任永昌为本案当事人，一审未追加违反法定程序的上诉理由，经本院告知案外人任永昌，其明确表示与张全胜、丁天泉不存在合伙关系，不参加本案诉讼，张全胜又无其他证据证明任永昌为合伙人，故该上诉理由本院不予支持。对于上诉人张全胜上诉主张的，双方当事人已经签订的合伙结算协议，是真实意思表示，审计鉴定报告不能对抗合伙结算协议；审计鉴定报告的结果存在错误，其列支不实项目不应由张全胜承担的上诉理由，因上诉人张全胜在原审时同意对合伙账目进行审计，且对审计鉴定结果未提出重新鉴定，故该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人张全胜上诉主张的，原审判决没有做到案结事了，只解决了部分合伙账目，对于因合伙产生的其他收支情况及其他纠纷未一并解决的上诉理由，根据“不告不理”民事诉讼原则，鉴于上诉人丁天泉在原审时未主张的合伙账目，及双方当事人未结算的其他合伙支出，故可在自行结算后双方当事人再另案主张。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持太仆寺旗人民法院（2013）太民初字第53号民事判决第二项。二、撤销太仆寺旗人民法院（2013）太民初字第53号民事判决第一项。三、由上诉人张全胜于本判决生效后15日内，一次性给付上诉人丁天泉人民币116873.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费二上诉人共计8006.00元，由上诉人丁天泉承担3578.00元，上诉人张全胜承担4428.00元。本判决为终审判决。审 判 长 何 福 荣审 判 员 张 慧 玲代理审判员 锡林塔娜二〇一五年二月十日书 记 员 乌 云 噶 来源：