（2015）惠中法民一终字第10号
裁判日期: 2015-02-10
公开日期: 2015-04-16
案件名称
博罗县时尚风华实业有限公司与余国竹商品房预约合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
博罗县时尚风华实业有限公司,余国竹
案由
商品房预约合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第10号上诉人（原审被告）：博罗县时尚风华实业有限公司。法定代表人：王雨良。委托代理人：余雪松，广东深弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余国竹。委托代理人：彭斌，系广东南日律师事务所律师。上诉人博罗县时尚风华实业有限公司因与余国竹商品房预约合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2013）惠博法宁民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告诉称，2013年5月11日，原告与被告签订《现代中心商铺认购书》（以下简称认购书），原告在签订认购书当日一次性支付定金人民币20000元。5月18日原告前往长宁现代中心城与被告就购买商铺一事与被告进行洽谈，由于被告方事先没有就商铺有关情况明确告知原告，甚至有故意误导原告，在商铺洽谈过程中，双方对合同条款存在根本分歧，未能达成协议。6月20日原告收到《通知》，称原告违约，对原告缴纳的定金不予退还。原告认为被告无权扣留原告的20000元定金。理由如下，涉及该款的担保事项有两处：一是在合同定金条款之后，被告单方面附加的“客户须在三天内补足定金五万元，否则该定金不退”。二是在“甲乙双方声明共同遵守如下约定”中第一条：“若因乙方原因未能按期签订《商品房买卖合同》，若乙方选择委托给博罗县现代物业管理有限公司经营管理，未按其签订《委托经营协议书》，则视为乙方自动放弃其所认购该商铺之权利，乙方已缴付定金不予退还”，原告认为以上两个约定不足以作为甲方不予退还乙方该笔款项的理由。1、《认购书》没有约定该定金的具体担保事项，或者约定的担保事项模糊、矛盾。甲方预定的在格式文本中已经明确是一次性支付定金20000元，而其后又单方附加“客户须在三天内补足定金五万元”作为上述20000元的担保。这明显前后矛盾，而且不符合担保法律规定。既然格式条款规定是“一次性支付”就不可能再“补足定金五万元”；既然格式条款规定已经缴纳的20000元属于定金，那么已经缴纳的20000元就不可能作为“补足定金五万元”担保。担保法不存在以已经缴纳的定金作为再次缴纳定金的担保的规定，这一约定与本认购协议的目的也不相符合，完全偏离了本合同的目的。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。2、未按期签订《商品房买卖合同》以及《委托经营协议书》不是原告单方面的原因。原告按照认购书约定于5月18日来到现代中心城与被告就有关《商品房买卖合同》、《委托经营协议书》的相关条款、内容进行洽谈。在与被告洽谈过程中。原告要求被告出示《商品房买卖合同》、《委托经营协议书》文本，被告竟然找不到合同文本，经过近一个小时等候，被告才找到一份《商品房买卖合同》，原告对《商品房买卖合同》中规定的条款不能接受，比如第一条关于土地使用年限的约定（40年），第15条关于产权登记的约定等。3、被告存在房屋销售巡回宣传车中宣称长宁镇有常住人口10万，而在5月18日原告前往被告处洽谈合同时，被告主动下载了长宁地方网站的网页，显示长宁镇概况：常住人口4.1万人，外来工2万多人。被告给原告提供了三份关于现代中心城介绍的宣传册，其中：宣传册1第7页，宣称长宁有近30万经常性消费人口，160万年旅游人次，而在同一本宣传册的12页又称有近9万经常性消费人口，辐射周边城镇近20万消费人口。宣传册2A版，宣称长宁有近30万经常性消费人口，160万年旅游人次；2C版又称长宁有近9万常住居民，周边约20万人口，长宁镇消费力近30万人次，年160万人次旅游者。宣传册3，宣称长宁有近9万常住居民，周边约20万人口，近30万消费力，160万年旅游人次；第6页称长宁有近30万经常性消费人口，每年160多万旅游人次。可见，被告的宣传册其内容存在自我矛盾或者错误，其本质就是虚假宣传，其目的是误导消费者。另外，被告还宣称现代中心城不久将建轻轨，但是被告并没有拿出可信的证据支持。原告预购协议中的房屋主要作为商铺，而不是居住使用，因此该商铺所处的地理位置，人流量等因素是原告最为关心的问题，如果不能达到被告宣传的事实和效果，对于购房者来说，无异于被欺骗，并直接导致经济损失。原告理所当然不能接受被告在其出具的《商品房买卖合同》上的某些条款和约定，因此无法达成购房协议，但是不能达成协议属于不能归责于我方的原因，被告无权扣留我方定金。原告现起诉请求：1、判令被告返还原告人民币20000元；2、判令被告承担本次诉讼费。被告辩称，一、本案《现代中心城商铺认购书》的法律性质是典型的商品房买卖预约合同。二、根据原、被告在2013年5月11日签订的认购书的定金的补充条款的约定：客户需在3天内不足50000元，否则定金不退，该商铺开发商可另行出售。该条款有原告签字并按手印予以确认，在原告所提交的证据复印件上也有所体现，因此该条款并非原告在起诉状所说是被告单方添加的，且该条款内容合法，双方当事人意思表示一致，依法是有效的条款，原告没有按照约定补足上述定金50000元，已构成违约，被告依照该约定没收原告已缴定金20000元并无不妥。三、根据上述认购书的规定，原告应当在2013年5月18日前与被告签订正式的商品房买卖合同以及委托经营协议书，否则，被告同样有权没收原告已缴纳的定金20000元。原告时至今日未履行其义务，被告没收定金也是有依据的。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2013年5月11日，原告与被告签订《现代中心商铺认购书》（以下简称认购书），认购书约定，原告须于签订认购书的当日一次性支付定金20000元，另在认购书上述条款下手写了如下条款：“客户需在三天内补足定金伍万元整，否则定金不退，该商铺开发商可另行出售；原告须于2011年5月18日前与被告签订《商品房买卖合同》；原告须依照自己所选定的付款方式按期签订《商品房买卖合同》，若原告选择委托给博罗现代物业管理有限公司统一经营，还需签订《委托经营协议书》，并按照约定足额支付应付房款，若因原告方原因未按期签订《商品房买卖合同》，若原告选择委托给博罗现代物业管理有限公司统一经营，未按期签订《委托经营协议书》，则视为原告自动放弃其所认购该商铺之权利，原告已缴付之定金不予退还，被告有权依据约定将该商铺另行销售，原告不得要求任何形式的赔偿。原告在签订《认购书》当日一次性支付定金人民币20000元。2013年6月17日，被告发出通知给原告，该通知内容为，根据认购书原告应在签订《认购书》时支付定金20000元，在2013年5月18日前支付首期房款281122原，须同时签订《商品房买卖合同》；认购书签订后原告依约支付20000元定金，但经被告多次催促，原告仍未按《认购书》得要求支付房款，签署《商品房买卖合同》；鉴于原告拒不履行《认购书》约定的义务，已购成违约，故被告知会原告，如仍有购房意向，请于2013年6月23日前配齐购房所需资料到现代中心销售中心支付购房款，并签署《商品房买卖合同》，否则，被告将按照《认购书》的约定视为原告违约，即解除与原告签订的《认购书》，将原告认购的房屋另行出售，原告所交的20000原定金不予退还。原告向本院提供录音光碟一张，用于证明原告按时于2013年5月18日前往博罗县长宁镇现代中心城与被告协商认购合同事宜，因双方未能就《商品房买卖合同》达成一致意见，商品房合同未签订，且合同未签订属于不能归责于任何一方的原因导致。原审法院判决理由和结果原审法院认为：原、被告签订的《认购书》是双方真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，是合法有效的。本案中，原告主张在签订认购书后，就签订商品房买卖合同事宜在认购书约定的时间即2013年5月18日前往博罗县长宁镇现代中心城与被告协商认购合同事宜，因双方未能就《商品房买卖合同》达成一致意见，商品房合同未签订，且合同未签订属于不能归责于任何一方的原因导致，有原告提供的录音光碟予以佐证，且被告未提供相应的证据予以反驳，故本院予以采信。根据民事活动平等协商的原则，双方当事人仍有权对买卖合同的主要条款进行协商，由于双方无法达成一致意见，导致商品房买卖合同未签订，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未签订的，出卖人应当将定金返还买受人，故原告要求被告退还定金20000元，本院予以支持。至于被告认为依据《认购书》手写条款的约定原告应在签订认购书的三天内补足定金50000元，否则原告已缴的定金20000原不退，但根据原告提供的由被告出具的《通知》来看，被告确认《认购书》签订时须支付的定金数额实际为20000元，故本院不予采信被告的主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：限被告博罗县时尚风华实业有限公司在本判决发生法律效力后七日内返还定金20000元给原告余国竹。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告博罗县时尚风华实业有限公司负担。当事人二审的意见博罗县时尚风华实业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤消一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。首先，被上诉人违反与上诉人签订的《现代中心城商铺认购书》（以下简称《认购书》）关于定金支付的约定，没有按时支付定金，已构成违约。《认购书》约定的定金条款，具体内容有两部分。一是以格式条款约定“乙方（被上诉人）须于签订《认购书》当日一次性支付定金人民币贰万（手写）元整（小写Y200OO。00（手写）元）。”二是双方一致同意的手写补充条款“客户须在三天内补足定金伍万元整，否则定金不退，该商铺开发商可另行出售。”从法律性质上看，该手写条款是对格式条款的变更和补充，变更了定金的总额和支付时间，补充了定金罚则的适用。该手写条款是在《认购书》签订的当天即2013年5月11日经双方当事人一致同意并书写在复写式一式三联《认购书》中经双方盖章和捺印确认，其内容真实、合法，是有效的定金条款。这从被上诉人提交给一审法院的由其白己保留的红色客户联《认购书》上有相关手写条款和双方的盖章与捺印就足以证实。定金从2万元提到5万元，是双方协商的结果。上诉人同意以9.8折的优惠出售涉案商铺，同时出于权利义务对等原则，上诉人要求适当提高定金数额到5万，并得到了被上诉人的认可。这一事实可从优惠条款和定金补充条款均是手写形式就可证明，说明是经过了双方充分协商才形成的。定金条款生效后，被上诉人并没有按约定履行自己的定金支付义务，己构成违约。一审法院对上述事实没有进行认真审查，反而仅根据上诉人出具的一份督促被上诉人履行签署商品房买卖合同义务的《通知》就否定了上述事实。上诉人出具的《通知》中，关于定金内容的陈述为：“您（被上诉人）须在签订《认购书》时支付定金人民币贰万元整（20000.0O），在2013年5月18日前支付首期房款281122元，须同时签署《商品房买卖合同》。《认购书》签订后，您（被上诉人）依约支付了贰万元定金，但时至今日，经博罗县时尚风华实业有限公司多次催促，您（被上诉人）仍未按《认购书》的要求支付房款，签署《商品房买卖合同》。”一审法院根据上述《通知》的内容认为：上诉人确认《认购书》签订时须支付的定金数额实际为20000元，故不采信《认购书》手写条款的相关约定。上诉人认为，一审法院的这一判断完全是罔顾事实、断章取义。其一，手写定金条款是经双方充分协商，并经双方一致确认的有效条款，是客观存在的。被上述人不履行该条款即构成违约，这在前面己充分说明兹不赘述。其二，从《通知》所陈述的内容来看，也仅仅是确认了被上诉人已经依约支付了格式条款所约定的20000元定金，而并非确认被上诉人的定金支付总额就只是20000元。其三，该《通知》内容主要是催促被上诉人尽快支付购房款并签订《商品房买卖合同》，否则将按《认购书》的约定解约并没收定金20000元。因此在提及定金没收时没有过多强调手写定金罚则的适用，因为当时上诉人认为被上诉人无故拖延正式《商品房买卖合同》的签署，其行为本身就已构成违约，根据《认购书》的约定也可没收定金20000元。最后，手写定金条款的内容是经过双方同意，具体为提高定金额度并约定了定金罚则的适用，这一约定是对上诉人有利的。在正常情况下，上诉人单方不可能以一纸《通知》的形式放弃、变更甚至否认对自身有保障利益的合同条款。因此，一审法院的这一判断也是违背正常商业习惯和常识的。此外，一审法院单以一张来历不明的录音光碟（没有提供来源）的内容就认定合同未签订属于不能归责于任何一方的原因是违背证据规则的。根据民事诉讼法和相关证据司法解释，录音光碟属于视听资料类证据，这类证据一是要求来源合法，二是要求必须有其他证据予以佐证才能作为定案的证据使用。现一审法院一没查明该光碟的来源是否合法，同时在没有其他证据的佐证下，仅仅凭此视听资料就作为定案依据已违反了法律的相关规定，应予以纠正。综上所述，被上诉人违反定金支付义务，在无正当理由的情况下又拒不履行签署正式《商品房买卖合同》的缔约义务，其行为已经构成违约。上诉人依约依法适用定金没收罚则合法有效。据此，恳请二审法院在查明事实的基础上，改判如上诉人所求，以维护上诉人的正当权益，营造诚实守信的商业氛围。被上诉人的答辩意见：宣传册3，第2页称长宁有近9万常住居民，周边约20万人口，近30万消费力，160万年旅游人次。第6页称长宁有近30万经常性消费人口，每年160多万旅游人次。以上宣传材料及相关内容，在现代中心城销售中心的墙上也有。可见，上诉人的宣传册其内容本身存在自我矛盾或者错误，其本质就是虚假宣传，其目的是误导投资者。另外，上诉人还宣称现代中心城不久将建轻轨，但是上诉人并没有拿出可信的证据支持。答辩人预购本协议中的房屋主要是作为商铺，而不是居住使用，因此该商铺所处的地理位置，人流量等因素是答辩人最为关注关心的问题，也是该商铺投资价值之所在，如果不能达到上诉人宣传的事实和效果，对于购房者来说无异于被欺骗，并直接导致经济损失。根据《广东省商品房预售管理条例》（2010年修正本）第十九条：“预售人发布预售广告时，应当已取得商品房预售许可证。预售广告的内容必须真实、准确，不得有误导、欺骗公众和不符合预售的商品房项目的内容，并载明商品房预售许可证的编号和发证机关”。第二十条：“预售人发布的预售商品房广告和印发的宣传资料所明示的事项，预购人有权要求在商品房预购销合同中约定”。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释》（2003）7号，第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”由于上诉人的虚假宣传，导致答辩人被误导而产生错误的购房意向，因此，本认购书也不是答辩人真实意思的表示，本认购书没有法律约束力。同样，由于上述原因，答辩人理所当然不能接受上诉人在其出具的《商品房买卖合同》样本上的某些条款和约定，因此无法达成购房协议，且不能达成购房协议属于不能归责于我方的原因。（二）上诉人扣留定金没有事实依据。在认购书中，涉及该款的担保事项有两处：一是在合同定金条款之后，上诉人单方面附加的“客户须在三天内补足定金五万元，否则该定金不退”。二是在“甲乙双方声明共同遵守如下约定”中，第一条：“若因乙方原因未按期签订《商品房买卖合同》，若乙方选择委托给博罗县现代物业管理有限公司经营管理，未按期签订《委托经营协议书》，则视作乙方自动放弃其所认购该商铺之权利，乙方已缴付定金不予退还”我们认为以上两条约定不足以作为甲方不予退还乙方该笔款项的理由。1.《认购书》没有约定该定金的具体担保事项，或者约定的担保事项模糊、矛盾。甲方预定的在格式文本中已经确定是一次性支付定金贰万元，而在其后又单方面附加“客户须在三天内补足定金五万元”作为上述贰万元的担保，这明显前后矛盾，而且不符合担保法律规定。既然格式条款规定是“一次性支付”就不可能再“补足定金五万元”，既然格式条款规定已经缴纳的贰万元属于定金，那么已经缴纳的贰万元就不可能作为“补足定金五万元”的担保。担保法不存在以已经缴纳的定金作为再次缴纳定金的担保的规定，而且，这一约定与本认购协议的目的也不相符合，完全偏离了本合同关于房屋买卖的目的。根据《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。2.未按期签订《商品房买卖合同》以及《委托经营协议书》不是答辩人单方面的原因。答辩人按照认购书约定于5月18日来到现代中心城与上诉人就有关《商品房买卖合同》，《委托经营协议书》的相关条款、内容进行洽谈。上诉人当天有销售经理和法务经理（沈经理，电话：1350018****）两位代表与答辩人就房屋买卖合同等事项进行协商。（见2013年5月18日答辩人与上诉人在现代中心城销售中心洽谈的录音，其中包括法务经理，沈经理的部分谈话）。在与上诉人洽谈过程中，答辩人要求上诉人出示《商品房买卖合同》，《委托经营协议书》文本，上诉人竟然找不到合同文本，经过近一个小时等候上诉人才不知从何处传来一份《商品房买卖合同》样本电子版，上诉人也确认在答辩人交定金当日以及之前、之后都没有向答辩人出示过房屋买卖合同样本，在对买卖合同内容完全不了解的情况下，上诉人就要求答辩人缴纳定金。根据《广东省商品房预售管理条例》（2010年修正本）第二十三条：“预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购定金；预售人收取定金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案”。按此，上诉人在买方（本案答辩人）详阅房屋买卖合同样本前不能要求答辩人支付定金。在5月18日答辩人与上诉人协商关于签订房屋买卖合同有关的事项时，上诉人竟然要求答辩人先交房款再看买卖合同，再签买卖合同。答辩人表示坚决不同意先交房款，而要求先看合同，上诉人才将电子版的房屋买卖合同样本打印一份给答辩人阅读。在买卖合同洽谈过程中，答辩人对《商品房买卖合同》中规定的条款不能接受，比如第一条关于土地使用权年限的约定（40年），第15条，关于产权登记的约定等等。根据合同法的基本原理，合同签订是在双方平等自愿协商基础上对合同内容、合同条款达成一致意见的基础上，双方签章确认才能成立、生效。《广东省商品房预售管理条例》（2010年修正本）第二十三条之规定与合同法的基本原理完全一致。而本案中，上诉人不仅在收取答辩人定金时没有按照该条例执行，待答辩人要求上诉人出示《商品房买卖合同》样本并进行协商洽谈时，上诉人竟然要求答辩人先交房款再看合同样本，再签合同，这完全违背了合同的基本原理，也不符合《广东省商品房预售管理条例》第二十三条之规定。（三）上诉人扣留定金没有法律依据。按照合同及担保法基本原理，定金合同属于从合同，定金是为了担保主合同中约定事项的履行或者实现，房屋买卖关系中的定金合同本从属于房屋买卖合同，该定金设置的目的是为了担保房屋买卖合同中约定事项的履行或者实现。本案中的认购协议主要是由于上诉人进行虚假宣传误导答辩人，使得答辩人在不了解真相的情况下产生了购房意向。从性质上讲，以购买意向为基础的认购协议仅仅是房屋买卖的预约，而不是作为担保对象的主合同（即房屋买卖合同本身），对此，认购书第三部分第四条有明确规定，在庭审期间上诉人方也明确向法庭表明本认购协议作为预约合同的性质。根据认购协议的约定，答辩人应该与上诉人就房屋买卖合同进行洽谈或磋商，在双方平等自愿就房屋买卖合同达成一致意见的基础上签订房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中原上诉人双方签订的认购协议根本不具备房屋买卖合同的主要内容。因此，该认购协议既不能等同房屋买卖合同，也不能作为强制答辩人签订房屋买卖合同的依据，否则有悖合同平等自愿、意思自治的基本原则。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”依此规定，合同的订立包括要约和承诺两个阶段，当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。要约的内容应该是具体确定，这里指的内容应该是未来合同的主要条款。具体到本案中，上诉人在做广告宣传时有虚假宣传误导答辩人产生购买意向，在签订认购协议、收取定金时也没有将房屋买卖合同的主要内容出示给答辩人，也就是说上诉人没有就将要签订的房屋买卖合同按照要约的要求告知答辩人。在签订房屋买卖合同中关于要约的规定《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释》（2003）7号，第3条与《合同法》第13条之规定，其主旨完全一致。因此，从合同签订程序上看，上诉人没有按照合同的正当程序，也没有按照平等、自愿原则与答辩人协商。正是由于上述原因直接导致答辩人无法接受该房屋买卖合同的内容和条件，原上诉人无法就房屋买卖合同的某些内容达成一致意见，从而没有签订该房屋买卖合同。由于房屋买卖合同不存在，那么定金担保的事项也就不存在，没有被担保事项，该定金理应退回给答辩人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释》（2003）7号，第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。二、答辩人对上诉状中上诉人所持观点的反驳。（一）关于定金条款及其性质问题上诉人认为手写条款是“对格式条款的变更和补充，变更了定金的总额和支付时间，补充了定金罚则的适用”，“定金从2万元提高到5万元是双方协商的结果”。答辩人认为根据上诉人手写的“客户须在三日内补足定金五万元，否则该定金不退”可知，上诉人所说贰万元定金的担保事项是“客户须在三日内补足定金五万元”。也就是说答辩人所缴纳的贰万元定金既不是作为签订房屋买卖合同的担保，也不是作为将来可能履行的房屋买卖合同的担保。答辩人认为这完全违背了担保法基本原理，也完全背离了本案中房屋买卖合同的目的。退一万步讲，即使上诉人将所约定的定金作为签订房屋买卖合同的担保，该约定也是无效的，因为房屋买卖合同能否签订，是基于双方就房屋买卖合同所有条款协商一致为基础，任何人不能违背合同的平等协商、意思自治等原则。再退一万步而言，即使作为将来履行房屋买卖合同的担保，该约定也是无效的，因为房屋买卖合同还没有签订，该担保事项根本就不存在。因此，该定金条款既没有事实依据，也没有法律依据，其违法性在此不赘述。（二）关于答辩人是否违约。上诉人一再强调答辩人已经构成违约，从上诉状最后一段看，上诉人认为答辩人违约的事项不外乎两项，一是违反定金支付义务，二是无正当理由的情况下拒不履行签署正式《商品房买卖合同》的缔约义务。鉴于答辩人已经就本案中定金条款的违法性、无效性做了充分的事实和法律分析，在此不再赘述。至于答辩人不与上诉人签订正式《商品房买卖合同》，并不是上诉人所说的“无正当理由”，而是因为答辩人认为上诉人在房屋销售及宣传过程中存在虚假宣传，答辩人不能接受《商品房买卖合同》草案中的某些条款，这一点答辩人在以上答辩内容中已经详尽分析，一审判决书中也做了实事与法律分析和解释。（三）关于录音光碟来源1.从录音内容可知，答辩人与上诉人的销售经理、法务经理在将近一个小时的协商过程中，完全是围绕《认购书》及房屋买卖的相关内容展开，这么长时间，这么多与《认购书》完全契合的内容不是答辩人能捏造出来的。2.答辩人在一审起诉状及代理意见中提交了上诉人法务经理的电话和姓名。如果上诉人拒不承认该录音资料的真实性与合法性，请上诉人申请司法鉴定。3.为了进一步证实答辩人提交的录音资料的真实性，合法性，答辩人向二审法院提交另一份证据：答辩人2013年5月18日与上诉人协商房屋买卖合同事宜期间拍摄的照片，照片内容有上诉人的销售现场，《房屋买卖合同草案》等资料。在与上诉人协商期间，2013年5月18日16：04分开始的那段音频中在第20分18秒至19秒时，上诉人的法务经理还确认其明知答辩人做了拍照的事实。由于拍照的时间（2013年5月18日14：21-15：37）和录音的时间（2013年5月18日14：40段，15：02段，15：09段，16：04段）是发生在同一时间（见电子音像所显示的时间），同一地点（见照片中上诉人的销售现场照片等内容），因此可以证明，答辩人提交的音像资料是来源合法的、内容是客观真实的并且是与本案相关的。综上所述，因此，本案上诉人完全无权扣留答辩人所支付的定金，上诉人有如数返还该定金的义务。惠州市博罗县人民法院（2013）惠博法宁民初字第353号民事判决合理合法，请求二审法院依法予以维持以维护答辩人的合法权益。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预约合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人博罗县时尚风华实业有限公司是否应当退还20000元购房定金给被上诉人。具体判析如下：上诉人与被上诉人双方签订的《认购书》是双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，是合法有效的。双方当事人应当按照该协议书的约定履行相应的义务。被上诉人向上诉人支付人民币20000元定金的性质属订约定金，是对双方之后签订正式合同的担保，该约定符合我国担保法的有关规定。本案中，上诉人要求被上诉人补足五万元的担保，双方存在不同的理解，一审期间被上诉人提交的录音光碟证明，因双方未能达成一致意见，未能签订《商品房买卖合同》，是不能归责于任何一方当事人的原因导致，认购协议已无法继续履行，该认购协议应当解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审法院判决上诉人博罗县时尚风华实业有限公司退还20000元购房定金给被上诉人的处理并无不妥，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用300元，由上诉人博罗县时尚风华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 池志勇审 判 员 赖锦荣代理审判员 黄宇乐二〇一五年二月十日书 记 员 黄美静附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 搜索“”