（2015）玉红刑初字第68号

裁判日期: 2015-02-10

公开日期: 2015-06-26

案件名称

被告人常开仲、彭祥宣、申开章、吴艳琼犯非法经营罪一审刑事判决书

法院

玉溪市红塔区人民法院

所属地区

玉溪市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

常开仲,彭祥宣,申开章,吴艳琼

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第三条第一款

全文

云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书（2015）玉红刑初字第68号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告人常开仲，男，1973年3月15日生，汉族，小学文化，公民身份号码×××，云南省昭通市镇雄县人，住昭通市镇雄县。因本案于2014年8月20日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人刘玉萍、赵洋，云南新海天律师事务所律师。被告人彭祥宣，男，1977年12月8日生，汉族，小学文化，公民身份号码×××，云南省昭通市镇雄县人，住昭通市镇雄县。因本案于2014年7月4日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人张庆雄、黄文娟，云南天外天律师事务所律师。被告人申开章，男，1976年9月10日生，汉族，小学文化，公民身份号码×××，云南省昭通市镇雄县人，住昭通市镇雄县。因本案于2014年7月14日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。被告人吴艳琼，女，1972年6月8日生，汉族，初中文化，公民身份号码×××，玉溪市元江县人，家住玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县果洛垤村委会*组**号，现住玉溪市澄江县。因犯非法经营罪于2012年4月23日被昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金一万元人民币。因本案于2014年6月20日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人廖庆生，云南滇玉律师事务所律师。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉（2014）512号起诉书指控被告人常开仲、彭祥宣、申开章、吴艳琼犯非法经营罪，于2015年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市红塔区人民检察院指派代理检察员张玲出席法庭支持公诉，被告人常开仲及其辩护人刘玉萍、赵洋，被告人彭祥宣及其辩护人张庆雄、黄文娟，被告人申开章，被告人吴艳琼及其辩护人廖庆生到庭参加诉讼。现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控，1、2014年5月20日15时许，民警及烟草专卖局执法人员，在澄江县仙湖路西16-5号对被告人吴艳琼卷烟零售户履行检查时，当场从该经营户中查获中华（软）53条、大中华（硬）33条、红塔山新势力（硬）20条、红塔山经典1956（硬）8条、红塔山经典1956（软）1条，共计5个品牌卷烟115条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币67430元。2、2014年5月27日，被告人常开仲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从外地收购1600条红河甲（软）品牌卷烟后，聘请汪建（另案处理）驾驶一辆车牌为云ARK3**长安面包车将收购的1600条红河烟送到澄江销售给被告人吴艳琼，途中被公安机关查获。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币80000元。3、2014年6月至7月间，被告人常开仲、彭祥宣两人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从外地收购大量卷烟，利用物流公司以其他货物名称将卷烟转运至昆明销售给各地烟草经营户，非法经营获取利润。被告人申开章在明知被告人常开仲、彭祥宣是非法经营的情况下，仍积极为二人提供各种帮助。2014年6月15日，民警在昆明市经浦路2号“昆明康龙航空货运代理有限公司”仓库门前，查获被告人常开仲、彭祥宣贩卖，由彭祥宣和被告人申开章来提货的所驾驶一辆牌号为云ARK3**长安面包车，经检查，车上载有云烟映辉（硬）348条、云烟（硬，专供出口）463条、珍品云烟（专供出口）150条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币16.7495万元。2014年7月14日，民警在昆明市官渡区高楼房村85号2楼出租房内抓获被告人申开章，并当场查获被告人常开仲、彭祥宣让申开章寄存的云烟（软珍）504条，以及用于非法经营卷烟的活动经费5万元人民币。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币11.0880万元。2014年7月4日，民警在昆明市官南大道恒盛物流城环形托运部查获被告人常开仲、彭祥宣借用被告人申开章的名义贩卖的，由彭祥宣驾驶牌号为云AC2Q**长安面包车接货的车辆，车上载有云烟（红专供出口）264条、云烟（软珍品专供出口）588条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币14.652万元。2014年7月5日，民警在昆明市新螺蛳湾国际商贸城物流中心1号门6幢14-15号永大利物流当场查获被告人常开仲、彭祥宣借申开章的名义由深圳发往昆明的货物（货物名称振动器），现场开箱检查是云烟（软珍）852条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币18.744万元。2014年7月5日，民警持搜查证在昆明市官渡区中苜蓿村249号一楼出租房内查获被告人常开仲、彭祥宣寄存在此，由被告人申开章负责看守的红山茶（软）19条、爱喜（红）60条、爱喜（蓝）50条、红梅（软顺）172条、云烟（软珍品专供出口）565条、玉溪（硬和谐扁盒）278条、玉溪（硬和谐）50条、云烟（硬珍品专供出口）219条、云烟（红专供出口）1189条、云烟（紫）100条、红塔山（铂金）24条、云烟（醇香）2条，共计2728条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币41.212万元。对上述指控事实，公诉机关提供书证、物证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人常开仲、彭祥宣、申开章违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购并销售卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人吴艳琼未经许可从事烟草专卖品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重。四名被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴艳琼、申开章在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在第三起犯罪事实中，被告人常开仲、彭祥宣、申开章系共同犯罪；被告人常开仲、彭祥宣为主犯，被告人申开章为从犯，应当从轻、减轻处罚，请结合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，依法判处。被告人常开仲对公诉机关的指控事实及罪名有异议，辩解称，其没有参与这件事，没有搭伙做生意，仓库是帮人租的，高楼房的货不是其的。申开章的供述是假的，其并未参与。被告人彭祥宣对公诉机关的指控事实及罪名有异议，辩解称，其没有犯非法经营罪。其和常开仲不是共同犯罪，他们基本没有联系。苜蓿村的房子是用废弃的钥匙打开的。其是帮人运货。彭祥宣与彭祥宝不是同一个人。高楼房的事情与其无关。被告人申开章对公诉机关的指控事实及罪名无异议。辩解称，高楼房查获的香烟是汪某某拉过来的，最后他告诉我是常开仲拉的，其他不知道。五万元钱是我的。希望法庭能够从轻处罚。被告人吴艳琼对公诉机关的指控事实及罪名无异议。辩解称，我的红河烟是几个人合伙买的，我靠小本生意生活，希望法庭能够从轻处罚，给我一个机会。被告人常开仲的辩护人提出，现有证据并不能充分确实认定常开仲构成非法经营罪。一、公诉机关指控常开仲涉嫌非法经营六起犯罪事实中，来源、销路、获利事实不清，证据不足，各证据之间相互矛盾；二、从犯罪构成看，本案中，除了汪某某、申开章、吴艳琼的有罪供述外，没有其他证据直接证明常开仲参与非法经营、提供资金，从中获取非法利益，不具备非法经营罪的主客观条件；三、从本案其他客观事实来看，指控涉案金额高达110多万元，但常开仲家中并不富裕，其根本没有能力、没有资金从事如此巨大的非法经营活动。综上所述，望本着无罪推定，疑罪从无等原则，宣告被告人常开仲无罪。被告人彭祥宣的辩护人提出，本案中，彭祥宣不构成犯罪。一、从客观要件看，彭祥宣在本案中没有非法经营的事实；二、没有证据证明彭祥宣知道其运输的货物是卷烟，其违法而无证经营，帮人运输烟草。只有申开章的供述认为彭祥宣参与本案，申开章的口供反复，不具有客观性；三、公诉机关指控的证据并不充分，不能排除其他钥匙能够打开这道门；四、货运单、托运单的签字问题，公诉机关未提供证据证实是彭祥宣所签。卷烟的所有人不明，不能认定卷烟与彭祥宣有关。五、不能仅凭申开章的供述及钥匙就认定卷烟与彭祥宣有关，彭祥宣只是受他人所雇，托运货物，并未从事非法经营的行为。建议对彭祥宣宣告无罪。被告人吴艳琼的辩护人提出，一、吴艳琼系自首。吴艳琼在被烟草专卖局执法人员查获非法经营卷烟，尚未采取强制措施时，主动供认犯罪事实，无拒捕行为；二、第二起犯罪系犯罪未遂，双方交易因意志以外的原因而未完成，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；三、酌定从轻处罚的情节：1、吴艳琼在被抓获后，积极配合公安机关查清事实，如实供述自己的罪行，自愿认罪，积极悔罪；2、吴艳琼的社会危害较小。建议对吴艳琼免于刑事处罚，或判处一年以下有期徒刑，并且适用缓刑。经审理查明，一、2014年5月20日15时许，民警及烟草专卖局执法人员，在澄江县仙湖路西16-5号对被告人吴艳琼卷烟零售户履行检查时，当场从该经营户中查获中华（软）53条、大中华（硬）33条、红塔山新势力（硬）20条、红塔山经典1956（硬）8条、红塔山经典1956（软）1条，共计5个品牌卷烟115条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币67430元。上述事实有以下证据证实：1、被告人吴艳琼的供述，证实其对起诉书指控的该起事实供认不讳；2、烟草专卖局的检查笔录、照片及登记保存批准书、通知书等，证实2014年5月20日，红塔分局联合烟草专卖局人员对澄江县仙湖路16-5号吴艳琼烟店进行检查，当场查获大量卷烟共计115条，吴艳琼不能提供从当地烟草专卖批发企业进货的有效证明，且未在当地烟草批发企业进货，故先将以上卷烟登记保存等情况；3、身份证、小卖部的烟草专卖零售许可证，证实吴艳琼有烟草专卖零售许可证资格，供货单位为云南玉溪市公司；4、抓获经过，证实2014年6月20日12时30分，红塔分局民警在玉溪市澄江县仙湖路16-5号抓获吴艳琼的情况；5、烟草专卖局的案件调查报告及案件移送审批表，证实2014年5月20日在澄江县仙湖路16-5号查获的卷烟经过鉴定为真品卷烟，价值人民币67430元，当事人吴艳琼在经营场所销售该批卷烟，且不能提供从当地烟草专卖批发企业进货的有效证明。因涉案价值达5万元，故将案件移交玉溪市公安局红塔分局处理；6、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录，证实民警将查获的大量卷烟扣押的情况；7、刑事判决书，证实2012年4月23日，吴艳琼因犯非法经营罪（涉烟）被昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金10000元；8、检验报告及价格鉴定意见书，证实经过检验2014年5月20日查获的卷烟经过鉴定为真品卷烟，经过鉴定价值人民币67430元。另有举报材料、查获照片现场照片等证据在案证实。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。二、2014年5月27日，被告人常开仲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从外地收购1600条红河甲（软）品牌卷烟后，聘请汪建（另案处理）驾驶一辆车牌为云ARK3**长安面包车将收购的1600条红河烟送到澄江销售给被告人吴艳琼，途中被公安机关查获。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币80000元。上述事实有以下证据证实：1、被告人吴艳琼的供述，证实其对起诉书指控的该起事实供认不讳；2、证人汪某某的证言，证实2014年5月27日其帮常开仲开车拉烟到澄江给吴大姐的具体案件事实情况；3、辨认笔录及照片，证实经汪某某的辨认，指出4号照片上的人（系吴艳琼）是吴大姐本人；4、被告人常开仲的辩解，其否认非法经营的行为；5、证人蒋某某、张某某、宗某某的证言，证实吴艳琼的经营情况；6、证人纵某某的证言，证实查阅2014年5月27日该公司物流装车清单货运情况；7、辨认笔录及照片，证实经纵某某的辨认，指出4号照片上人（常开仲）像是在2014年5月27日到盛博物流公司提起该批货物的人；8、物流（装车清单），证实2014年5月27日，编号为0491，货物名称为：服装辅料，件数为15件，收货人电话号码：138XX****XX，提货方式：自提；9、检查笔录、照片及登记保存批准书、通知书等，证实2014年5月27日，红塔分局联合烟草专卖局人员在澄江龙街广龙社区广南村口李艳家出示证件后，当场查获大量卷烟共计1600条红河烟，开车人为汪某某，该批卷烟系汪某某送货给吴艳琼的，当事人吴艳琼不能提供从当地烟草专卖批发企业进货的有效证明，且未在当地烟草批发企业进货，故先将以上卷烟登记保存等情况；10、烟草专卖局的案件调查报告及案件移送审批表，证实2014年5月27日在澄江龙街广龙社区广南村口李艳家一辆云ARK3**面包车上查获的卷烟经过鉴定为真品卷烟，价值人民币80000元，当事人吴艳琼不能提供从当地烟草专卖批发企业进货的有效证明。因涉案价值达5万元，故将案件移交玉溪市公安局红塔分局处理；11、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录、现场查获照片，证实民警将查获的大量卷烟扣押的情况；12、检验报告及价格鉴定意见书，证实抽样32条进行检验，为真品卷烟，经过鉴定2014年5月27日查获的卷烟，价值人民币80000元。另有举报材料、抓获经过等证据在案证实。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。三、2014年6月至7月间，被告人常开仲、彭祥宣两人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从外地收购大量卷烟，利用物流公司以其他货物名称将卷烟转运至昆明销售给各地烟草经营户，非法经营获取利润。被告人申开章在明知被告人常开仲、彭祥宣是非法经营的情况下，仍积极为二人提供各种帮助。（一）2014年6月15日，民警在昆明市经浦路2号“昆明康龙航空货运代理有限公司”仓库门前，查获被告人常开仲、彭祥宣贩卖，由彭祥宣和被告人申开章来提货的所驾驶一辆牌号为云ARK3**长安面包车，经检查，车上载有云烟映辉（硬）348条、云烟（硬，专供出口）463条、珍品云烟（专供出口）150条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币167495元。（二）2014年7月14日，民警在昆明市官渡区高楼房村85号2楼出租房内抓获被告人申开章，并当场查获被告人常开仲、彭祥宣让申开章寄存的云烟（软珍）504条，以及用于非法经营卷烟的活动经费5万元人民币。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币110880元。上述事实有以下证据证实：1、被告人申开章的供述，证实其对起诉书指控的该二起案件事实供认不讳；2、被告人常开仲、彭祥宣的供述，二被告否认指控事实的情况；3、证人主某某的证言，证实昆明市官渡区矣六乡高楼房村85号房屋出租情况；4、证人杨某某的证言，证实昆明经浦路2号昆明唐龙航空货运代理有限公司，2014年6月13日从深圳托运至昆明的该批货物，于6月15日的签收情况；被警察抓获情况；之前二次签收单据情况；5、货物签收单，证实填单时间为2014年5月23日，收货人为申开章，电话号码为：131XX****XX，签收人为申开章；填单时间为2014年6月4日，收货人为申开章，电话号码为：131XX****XX，签收人为吴开能；填单时间为2014年6月13日，收货人为彭祥宝，电话号码为：131XX****XX，签收人为彭祥宣；6、扣押笔录、扣押清单，证实2014年6月15日民警从申开章驾驶的云ARK3**面包车上扣押云烟映辉（硬）348条、云烟（硬，专供出口）463条、珍品云烟（专供出口）150条，共计961条给予扣押的情况；7、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录，证实民警将从申开章处查获的504条卷烟及人民币5万元扣押的情况；8、检验报告、价格鉴定意见书，证实通过检验，送检的961条（抽样19条）卷烟为真品卷烟；经过鉴定，查获961条的卷烟，价值人民币167495元；通过检验，送检的504条（抽样11条）卷烟为真品卷烟；经过鉴定，查获504条的卷烟，价值人民币110880元。另有现场查获照片及申开章现场辨认照片等证据在案证实。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。（三）2014年7月4日，民警在昆明市官南大道恒盛物流城环形托运部查获被告人常开仲、彭祥宣借用被告人申开章的名义贩卖的，由彭祥宣驾驶牌号为云AC2Q**长安面包车接货的车辆，车上载有云烟（红专供出口）264条、云烟（软珍品专供出口）588条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币146520元。上述事实有以下证据证实：1、被告人彭祥宣的供述，其否认指控事实的情况；证实该起民警现场查获扣押的卷烟，数量有852条，其中专供出口的红云卷烟有264条，专供出口的珍品云烟有588条。其没有卷烟运输的准运证及卷烟专卖的许可证件；2、证人陈某某的证言，证实2014年7月4日在昆明市官南大道恒盛物流城环形托运部，民警现场查获的情况；3、托运单，证实货物运单记录托运时间2014年7月2日，收货人申开章，联系电话：131XX****XX，品名：电器；提货时间：2014年7月4日，代理人：彭祥宣及身份证号码；4、扣押清单、扣押笔录、现场查获照片，证实2014年7月4日，民警在昆明市官南大道恒盛物流城路段对彭祥宣驾驶的云AC2Q**号面包车进行检查，赌场查获红云（专供出口）264条、珍品云烟（专供出口）588条，共计852条；该批货物是从深圳市环形物流有限公司承运至昆明市官南大道恒盛物流城7栋13号物流公司分流站，收货人：申开章，收货电话：131XX****XX；随后民警将卷烟扣押；5、检验报告、价格鉴定意见书，证实通过检验，送检的852条（抽样16条）卷烟为真品卷烟；经过鉴定，查获852条的卷烟，价值人民币146520元。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。（四）2014年7月5日，民警在昆明市新螺蛳湾国际商贸城物流中心1号门6幢14-15号永大利物流当场查获被告人常开仲、彭祥宣借申开章的名义由深圳发往昆明的货物（货物名称振动器），现场开箱检查是云烟（软珍）852条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币187440元。以上事实有以下证据证实：1、证人徐某某的证言，证实民警在昆明新螺蛳湾物流城1号门6幢14-5永大物流公司现场查获卷烟的情况；该货物的托运及提货情况；2、辨认笔录及照片，证实通过徐某某的辨认，指出4号照片上（系常开仲）的人是第一次和1号照片上（系吴开能）一起来的货运部接货；第二次电话安排他送货的人是4号照片的人；3、证人余某某的证言，证实货物运单记NO.0013524录托运时间2014年6月24日，收货人申开章，联系电话：131XX****XX（备注栏：彭祥宣×××）的货单提货情况；4、货物运单，证实一份货物运单记NO.0013524录托运时间2014年6月24日，收货人申开章，联系电话：131XX****XX（备注栏：彭祥宣×××）；另外一份运单记录托运时间2014年7月1日，收货人申开章，联系电话：131XX****XX；5、扣押清单、扣押笔录、现场查获照片，证实2014年7月5日，民警在昆明市新螺蛳湾国际商贸城物流中心1号门6幢14-15号永大利物流公司当场将云烟（软珍）852条给予扣押；6、检验报告、价格鉴定意见书，证实通过检验，送检的852条（抽样17条）卷烟为真品卷烟；经过鉴定，查获852条的卷烟，价值人民币187440元。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。（五）2014年7月5日，民警持搜查证在昆明市官渡区中苜蓿村249号一楼出租房内查获被告人常开仲、彭祥宣寄存在此，由被告人申开章负责看守的红山茶（软）19条、爱喜（红）60条、爱喜（蓝）50条、红梅（软顺）172条、云烟（软珍品专供出口）565条、玉溪（硬和谐扁盒）278条、玉溪（硬和谐）50条、云烟（硬珍品专供出口）219条、云烟（红专供出口）1189条、云烟（紫）100条、红塔山（铂金）24条、云烟（醇香）2条，共计2728条。经鉴定，该批卷烟为真品卷烟，价值人民币412120元。上述事实有以下证据证实：1、被告人常开仲、彭祥宣的供述，其否认指控事实的情况；2、被告人申开章的供述，证实其对起诉书指控事实供认不讳；3、证人汪某某的证言，证实其帮常开仲等拉货的具体事实情况；4、证人李某甲的证言，证实昆明市官渡区关上镇月新办事处中苜蓿村249号一楼的房子出租情况；5、辨认笔录及照片，证实辨认笔录1：通过李某甲的辨认，指出确认了3号照片上的人（系常开仲），就租房人；辨认笔录2：指出8号照片上的人（系彭祥宣）是经常来出租房的人，并且用自己的钥匙打开出租房门进出的人；辨认笔录3：指出3号照片上的人（系申开章）使用过出租房，经常开座面包车来出租房，经常在出租房内搬运用纸箱包装的货物进出；6、证人李某乙的证言，证实中苜蓿村249号一楼房子的房屋出租情况；民警在出租房里查获卷烟，清点后是：红山茶19条，红爱喜60条，蓝爱喜50条，顺红梅172条，软珍565条，和谐328条，映辉云烟219条，红云11**条，紫云1**条，铂金红塔山24条，白盒云烟（12毫克）2条，共计：2728条；7、辨认笔录及照片，证实通过李某乙的辨认，指出确认了4号照片上的人（系常开仲）是租房人；8、证人曾某某的证言，证实从苜蓿村249号楼出租房处查获大量卷烟并且从纸箱上提取到两张货运单确定是自己公司开出的，这批货时2014年6月28日、6月30日从深圳六宝物流公司开具的货运单，收货人是常开仲，联系电话是131XX****XX，并且提供了两份货运单的电脑打印版；9、搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场查获照片，证实2014年7月5日公安机关依法在昆明市官渡区上镇日新办事处中苜蓿村249号楼出租房处查获红山茶（软）卷烟19条、红爱喜（硬）卷烟60条、蓝爱喜（硬）卷烟50条、顺红梅（软）卷烟172条、珍品云烟（软）卷烟565条、和谐玉溪（硬扁盒）卷烟278条、和谐玉溪（硬）卷烟50条、映辉云烟（硬）卷烟219条、红云烟（硬）卷烟1189条、紫云烟（硬）卷烟100条、铂金红塔山（硬）卷烟24条、云烟（白盒硬）卷烟2条，合计查获各类卷烟：2728条；10、提取笔录，证实2014年7月5日，公安机关在昆明市官渡区上镇日新办事处中苜蓿村249号楼出租房处查获大量卷烟，并且当场从装卷烟的纸箱上提取到两张货运单，证实物品从深圳市六宝物流有限公司发送过来，件数分别为10件和15件，收货人是常开仲的情况（说明公安机关提起到货运单的编号与六宝物流公司提供的货运单编号是一致的）；11、抓获经过，证实2014年7月4日12时30分，民警在昆明市官南大道恒盛物流城环形托运部将彭祥宣抓获；2014年7月14日民警在昆明市官渡区高楼房村85号2楼出租房将申开章抓获；2014年8月20日11时，民警在曲靖市宣威市向阳西街煤炭生小区门口将常开仲抓获；12、常住人口登记表、户口证明，证实被告人常开仲、彭祥宣及申开章的身份基本情况；13、检验报告、价格鉴定意见书，证实通过检验，送检的2728条（抽样59条）卷烟为真品卷烟；经过鉴定，查获2728条的卷烟，价值人民币412120元。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。另外全案还有以下证据在案证实：1、鉴定意见通知书，证实以上所有鉴定的结论都通知当事人，但常开仲、彭祥宣拒绝签字认可；2、机动车信息登记表，证实云AR3**长安面包车所有人为吴开能；云AC2Q**长安面包车所有人为彭祥宣。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人常开仲、彭祥宣、申开章违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人吴艳琼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。四名被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控四名被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。在第三起犯罪事实中，被告人常开仲、彭祥宣、申开章系共同犯罪；被告人常开仲、彭祥宣在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人申开章在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人吴艳琼、申开章归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴艳琼、申开章在法庭审理中自愿认罪，本院酌情给予从轻处罚。被告人常开仲、彭祥宣及其辩护人关于被告人常开仲、彭祥宣无罪的辩解和辩护意见，与本院经审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人申开章关于五万元钱是其的辩解，与本院经审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人吴艳琼的辩护人关于被告人吴艳琼具有自首、犯罪未遂情节，及建议对吴艳琼免予刑事处罚或适用缓刑的辩护意见，与本院经审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人吴艳琼的辩护人关于被告人吴艳琼具有从轻处罚情节的辩护意见的合理部分，本院给予采纳。据此，为维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人常开仲犯非法经营罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币四万二千元；二、被告人彭祥宣犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；三、被告人申开章犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人吴艳琼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人常开仲的刑期自2014年8月20日起至2023年2月19日止；被告人彭祥宣的刑期自2014年7月4日起至2022年7月3日止；被告人申开章的刑期自2014年7月14日起至2018年1月13日止；被告人吴艳琼的刑期自2014年6月20日起至2015年6月19日止。）五、涉案赃款五万元，予以没收；涉案卷烟全部予以没收，移交当地烟草专卖局，由当地烟草专卖局将真品卷烟依法变卖，变卖款上缴国库，假冒伪劣、走私卷烟予以公开销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　高　雁人民陪审员　　殷忠诚人民陪审员　　刘家和二〇一五年二月十日书　记　员　　鲁　春 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