（2015）浙嘉民终字第814号
裁判日期: 2015-12-08
公开日期: 2015-12-31
案件名称
倪岳明、於文君与浙江天科建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
倪岳明,於文君,浙江天科建设有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第814号上诉人（原审原告）：倪岳明。上诉人（原审原告）：於文君，女，1974年3月28日出生，汉族，住杭州市萧山区益农镇三围村**组**号。公民身份号码：3390051974********。上述二上诉人共同委托代理人：季兵、汤子高，江苏拙正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江天科建设有限公司。住所地：杭州市萧山区北干街道北塘路***号。法定代表人：王晴川，董事长。委托代理人：褚国弟，浙江海翔律师事务所律师。上诉人倪岳明、於文君与上诉人浙江天科建设有限公司（以下简称天科公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由海宁市人民法院于2015年8月7日作出（2014）嘉海民初字第1819号民事判决。双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人倪岳明、於文君的委托代理人季兵、汤子高，上诉人天科公司的委托代理人褚国弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，乔峰公司成立于2010年7月22日，股东分别为倪岳明、於文君，2013年1月14日，该公司注销解散。2011年8月8日，乔峰公司与天科公司签订协议，由乔峰公司分包天科公司承建的长安华府一期工程的脚手架工程，总建筑面积62660平方米。合同约定：天科公司为甲方，乔峰公司为乙方；施工期限自2011年9月20日开工至2013年1月20日完工，即地下室顶板钢管支撑开始16个月工期，延期按同期市场价计算钢管、扣件租金给乙方；脚手架承包范围包括按设计施工图纸和设计修改文件、施工规范及有关安全规范要求，按专项施工方案所包含所有配套的外墙钢管脚手架搭拆和安全设施、设备搭拆项目，提供所有的钢管、扣件、悬挑槽钢、脚手片、踢脚板、围护、安全网、安全防护门、卸料平台等相关周转材料（包括木工支模架所需的钢管、扣件），涉及内容为：脚手架搭设、脚手片铺设、安全网挂设、“三宝”、“四口”、“五临边”的安全围护系统搭设、施工安全通道防护棚搭设、机械操作防护棚搭设、安全防护棚搭设、周转材料垂直水平运输、材料卸料堆放、卸料平台的制作、安装、移位、各类防护门安装、井架维护、储层水泥罐围护、出料平台搭设和日常保养维修、现场照明灯架搭设、外挑架制作安装、脚手片上下翻挑及重复搭拆、“层层满铺”、“三道一隔离”、所有搭设设施的拆除和材料归堆及清理等。现场所有临时棚及外架立杆、水平杆、剪刀撑、踢脚板的油漆涂刷，张挂安全警示标语，生活区用房、办公用房的抗台加固。地下室施工过程中的围护操作架搭设、拆除工作。即：在甲方提供壹佰伍拾张模板及挑架所用的扣筋由甲方提供外，整个工程相关架子搭设及维护等相关工程量全部由乙方承担；包工包料费用按建筑面积62660平方米以单价53元计算为3320980元；双方对付款条件也进行了约定，其中第三次在主体最后一步脚手架拆除后三个月内，符合要求后支付至完成产值总额的85%（扣已付部分主体），第四次完成高层工程竣工验收，甲方资金（指竣工验收款项）到位，在扣除已付包工包料费后，其余一次性支付；乙方需自行配备施工所需的劳防用品和施工工具及五金材料，包括钢管、扣件、工字钢、槽钢等。2011年8月17日，倪岳明将从天科公司分包的上述脚手架工程以包清工的方式承包给成某实际施工，双方为此签订《外架包清工施工协议书》一份，双方对权利义务进行了约定。除此外，成某还从天科公司分包了1、5、9号楼商铺内架拆搭、地下室顶板开闭所外架拆搭及部分点工等。倪岳明、於文君为履行与天科公司签订的脚手架工程协议，从杭州萧山南阳镇德潮钢管出租站租赁钢管、扣件进场，由包清工成某实际施工。2011年12月2日开始地下室顶板支模，2013年11月30日脚手架全部拆除。2012年4月26日，天科公司为本案所涉工程长安华府工地从杭州市滨江区鑫沛建筑材料商行购得价值548700元的槽钢、工字钢。在实际施工中，成某系从天科公司的项目部处领取所用的槽钢、工字钢。2014年1月20日，倪岳明与成某结算后确认尚欠成某合计133440元，并同意由天科公司直接支付成某。2014年1月26日，双方确认剩余钢管1827.20米，扣件583只。2014年2月25日，双方确认损耗钢管合计2088.20米。另，天科公司曾出具1、5、9#楼落地式外脚手架二次搭拆建筑面积清单，确认二次搭建面积为9042.40平方米。因该工程工期延误，倪岳明、於文君搭设的脚手架无法按时拆除并归还钢管、扣件，就其损失与天科公司无法达成赔偿协议，遂于2014年5月29日起诉至一审法院，请求判令天科公司支付尚欠工程款及赔偿相应各项损失（损失包括延期损失、用去物资相应损失及仍在使用部分物资相应损失）合计3773548元及相应利息损失。2014年8月11日，一审法院准许倪岳明、於文君关于审计二次搭拆费用及延期损失等请求，决定进行司法鉴定。一审法院依法对外委托浙江中明工程咨询有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构仔细查阅并分析了鉴证资料后，并结合其职业判断，于2015年4月17日作出浙中工咨鉴（2015）003号工程造价鉴定报告书。该报告书根据合同工期自2011年12月2日起至2013年4月1日及延期时间为2013年4月2日起至2013年11月30日等依据，鉴定本案所涉脚手架二次搭拆及延期费用等为715598元，同时列明在合同约定的施工期限前天科公司签收的钢管、扣件的延期费用12709元为待定数据，是否从鉴定费用中扣减由法院判定。倪岳明、於文君为此预付鉴定费21050元。2015年6月17日，双方当事人与杭州萧山南阳镇德潮钢管出租站达成一致协议，即2014年1月26日天科公司确认的剩余钢管、扣件及2014年2月25日天科公司确认的用去的损耗钢管由天科公司与杭州萧山南阳镇德潮钢管出租站直接结算，倪岳明、於文君确认就此部分不再向天科公司主张。一审法院另认定，海宁长安华府一期于2014年12月20日竣工验收合格。一审法院认为，乔峰公司已注销解散，其股东即倪岳明、於文君有权就原公司债权进行主张。本案中双方争议焦点有三：一是合同范围内的槽钢及工字钢等是否为天科公司提供及施工，若属实，应扣减多少费用；二是鉴定报告中的合同工期前钢管、扣件的延期费用12709元是否应扣除；三是天科公司已付工程款数额如何确定。一、有关槽钢、工字钢是否系天科公司提供、施工及扣减相关费用的问题。针对该问题，双方争议较大。倪岳明、於文君认为工字钢、槽钢系其自行提供，而天科公司认为工字钢、槽钢系其提供并安装，天科公司为证明自己的主张，提供了槽钢、工字钢的购买凭证。另倪岳明、於文君分包的清包工成某陈述其是从天科公司项目部处领取的槽钢、工字钢。关于扣减问题，天科公司提出当时因槽钢、工字钢等改由天科公司提供安装，故双方口头约定在合同单价53元中扣减6元，现天科公司申请在合同价款中直接扣减购买款项548700元。关于槽钢、工字钢是谁提供的问题，一审法院认为，天科公司提供了杭州市滨江区鑫沛建筑材料商行出具的购买结算清单，该清单详细记载了其从该商行购买工字钢、槽钢的时间、产品名称、规格、数量、金额、提货单位及收货地址等，与本案所涉工程情况吻合，另外，倪岳明、於文君分包的清包工成某亦明确陈述其系从天科公司而非倪岳明、於文君处领取的槽钢、工字钢。一审法院认为，成某作为倪岳明、於文君方的清包工，其陈述在一定程度上对倪岳明、於文君具有约束力，且其陈述与天科公司提交的购买凭证能互为印证，具有相当的可信性，而倪岳明、於文君对此问题未向法庭提供足以反驳的证据。故一审法院综合起来认为应予以采纳天科公司提供槽钢、工字钢的意见。那么，如何扣减相应费用呢？天科公司提出两种意见，一种是合同单价53元减去6元，即扣减375960元（62660平方米＊6元），一种是直接扣减货款548700元。一审法院认为，天科公司从合同单价中扣减6元的说法，倪岳明、於文君不认可，天科公司又无证据证实，一审法院不予采纳；天科公司要求直接扣减548700元亦不可取，因为槽钢、工字钢并非一次性消耗品，还具有再利用价值，不应全额直接扣减。除上述两种方式外，一审法院还考虑上述槽钢、工字钢按市场价计算租金的方式，但根据鉴定机构的测算，上述槽钢、工字钢在合同期内的市场租金因租用时间过长，价值与购买价值相当，故也不合理。一审法院综合本案实际，考虑到槽钢、工字钢的再利用情况，认为按购买价值折损的方式予以确定扣减金额比较公平，据此，一审法院认为部分损耗，大部分还可重复利用，酌定扣减200000元。另，天科公司所提出安全防护门、卸料平台等也是由其购买安装的意见，天科公司未提交足以证明其主张的证据，倪岳明、於文君又不予认可，故一审法院对此说法不予确认。二、鉴定报告中汇总表第5项12709元，为合同约定工期开始前的2011年8月5日、6日、11日、20日倪岳明、於文君发送工地的钢管、扣件，在庭审中双方确认上述钢管、扣件是为业主搭设售楼处所用，与本案合同约定的施工范围无关，另考虑到天科公司及清包工成某均表示已结清该部分的费用，故一审法院认为该部分钢管、扣件的延期费用12709元不应计入。三、天科公司向倪岳明、於文君的付款情况，一审法院认为，针对倪岳明、於文君所提异议部分，一审法院分析如下：1、关于成某签收的点工费用15000元，因倪岳明、於文君与成某之间就本案所涉工程系固定人工费的清包工协议，而天科公司保存着成某与倪岳明、於文君之间的清包工协议，对两者之间的约定应明知，在天科公司未举证证明倪岳明、於文君同意支付该点工费用的情况下，一审法院认为该部分点工费用不应视为天科公司支付倪岳明、於文君款项；2、2013年7月10日章红亚签字的1500元，系地下室临时搭架子费用，因章红亚系倪岳明、於文君在本案所涉工程中的雇佣人员，且未超出倪岳明、於文君的施工范围，故应视为支付倪岳明、於文君的款项；3、2013年10月29日、12月11日成某签收的商铺内架费用30000元、5000元及地下室顶板开闭所外架搭拆费2000元，从成某及天科公司的陈述及领款凭证上均可知成某另行从天科公司承包了商铺内架搭拆等工程，故上述款项是成某另行分包工程的款项，确实与倪岳明、於文君无关，不应视为天科公司支付倪岳明、於文君款项；4、2013年11月13日成某签收的补贴款18084元，系天科公司直接补贴成某所付，同第1项点工费用的道理，天科公司明知倪岳明、於文君与成某之间系固定人工费的清包工，天科公司直接补贴成某，倪岳明、於文君不认可，不应视为天科公司支付倪岳明、於文君款项；5、2013年12月25日成某签收的10000元人工工资款，成某陈述系合同外的业主售楼处脚手架搭设的人工费用，与天科公司陈述就此已支付成某人工费符合，天科公司也未就此提出异议，故不应认定为支付倪岳明、於文君的款项；6、2013年12月倪岳富签收的1500元，因倪岳富系倪岳明、於文君在本案所涉工程中的雇佣人员，且未超出倪岳明、於文君的施工范围，故应视为支付倪岳明、於文君的款项；7、2014年1月23日成某签收的206000元，成某陈述该款包括与倪岳明、於文君结算时倪岳明、於文君承诺支付的133440元，余款72560元，部分是天科公司补贴成某费用，其他也记不清款项性质了。倪岳明、於文君在2015年7月22日的陈述中认可该206000元包括倪岳明、於文君要求天科公司直接支付成某的133440元，但倪岳明、於文君就其余款项不予认可。而天科公司认为除了代倪岳明支付成某133440元外，多余72560元系倪岳明亲属（舅佬）先行领取款项，只不过后来以成某的名义予以补签。一审法院认为，倪岳明、於文君认可133440元，一审法院予以确认，但就余款72560元，考虑到倪岳明、於文君与成某结算后确认尚需支付成某133440元在前，而天科公司在明知上述结算情况后付款206000元在后，且成某与天科公司之间存在合同外工程的分包关系及天科公司曾自行支付成某点工、补贴等情形，故天科公司应就该多付成某的款项72560元仍系支付倪岳明、於文君工程款的性质负举证责任，但天科公司对该款项性质的解释无任何证据证明，倪岳明、於文君对此又不予认可，故一审法院不予确认。综上，一审法院确认天科公司已付款的数额为1830759元（1983403-15000-30000-5000-2000-10000-18084-72560）。故本案所涉脚手架工程款（包括延期费用）合计3823869元（3320980-200000＋715598-12709），天科公司已付1830759元，余款1993110元应由天科公司支付。至于付款期限，天科公司认为双方在合同第四条第2项中约定完成竣工验收，在甲方资金（竣工验收款项）到位后才一次性支付，现在甲方资金还未到位，故天科公司付款时间未到。一审法院认为，2014年12月本案所涉工程已竣工验收，工程发包方是否向天科公司结清款项，天科公司未举证，即使未付清款项属实，天科公司以此为由拒付倪岳明、於文君的分包款项亦不公平，故天科公司认为付款期限未到的意见，一审法院不予采纳。至于倪岳明、於文君主张的利息损失，根据合同约定，主体工程最后一步脚手架拆除后三个月内符合要求的支付至完成生产总值的85%，剩余在完成高层竣工验收甲方资金到位，在扣除包工包料费后一次性支付。本案中，一审法院认定脚手架拆除完毕时间为2013年11月30日，故三个月内即2014年2月底前天科公司应付款至生产总值3191697元（合同内价款3320980元--槽钢、工字钢价值200000元＋二次搭拆费用70717元）的85%即2712942元，但截至2014年3月1日，天科公司仅支付1830759元，尚余882183元未按时支付，该笔款项的利息损失应从2014年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。至于其余款项1110927元（1993110元-882183元），一审法院确定自竣工验收日的次日即2014年12月21日起开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天科公司于判决生效之日起十日内支付倪岳明、於文君工程款及延期费用1993110元，并支付倪岳明、於文君利息损失（其中882183元自2014年3月1日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其余1110927元自2014年12月21日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回倪岳明、於文君其余诉讼请求。案件受理费37532元，由倪岳明、於文君负担18059元，由天科公司负担19473元。鉴定费21050元，由倪岳明、於文君负担14165元，由天科公司负担6885元（此款在判决生效之日起十日内由天科公司直接支付给倪岳明、於文君）。一审判决宣告后，倪岳明、於文君与天科公司均不服。倪岳明、於文君向本院提起上诉称，一、一审法院认定槽钢、工字钢是天科公司提供错误，进而对合同期内工程款扣减20万元亦没有法律依据。（一）天科公司仅提供一张槽钢及工字钢的送货单，并不能证明交易的真实发生，天科公司购买货物也未提供相应的买卖合同及付款凭证、发票等予以佐证，完全不能认定货物买卖的真实发生。一审法院仅凭一张杭州市滨江区鑫沛建筑材料商行出具的送货单就作为认定事实的依据，如此多的槽钢、工字钢是通过何种方式从杭州运到海宁，54万多元的货款是通过现金还是转账或其他方式支付，天科公司均未能提供。（二）一审法院通过成某的陈述证明天科公司提供了槽钢及工字钢缺乏依据，且程序违法。清包工成某陈述从天科公司项目部领取槽钢及工字钢材料，但却没有任何领取手续，这不符合工程施工中领用材料的惯常做法。另外，成某参加了法庭的第一次证据质证后又作为证人出庭作证，违反证人作证法律规定，进而法院以调查笔录的形式固定成某的证言，属于程序违法，成某的证言及调查笔录均不能被采信。（三）一审法院错误的认定槽钢、工字钢为天科公司提供的情况下进而扣减合同期内工程款20万元，更是没有任何事实和法律依据。二、一审法院对鉴定报告中汇总表第5项12709元不计入延期费用中系认定错误。鉴定报告中对于合同工期开始前涉及的2011年8月5日、6日、11日、20日的钢管、扣件为天科公司搭建业主售楼处所用，天科公司签收的钢管、扣件材料，最终都算作倪岳明、於文君所租用的钢管、扣件材料一部分，该部分材料从租赁站租来也是要支付租金。一审法院仅仅认定天科公司与成某结清费用就不对该部分延期费用计入是错误的，成某作为清包工组，其根本就不用支付任何租赁材料的租金费用，即使天科公司与成某结清费用也只是结清搭拆脚手架的人工费，而这部分材料延期费用却未能得到补偿，明显错误，也有失公平，天科公司在合同期前签收的租赁材料未归还，最终算作倪岳明、於文君租赁材料一部分，一审法院却对该部分延期材料认定不用支付任何延期费用违背常理的。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持倪岳明、於文君的上诉请求。请求依法改判天科公司增加给付倪岳明、於文君工程款及延期费用212709元。天科公司答辩称，首先，对于倪岳明、於文君第一项上诉理由，其也进行了上诉，相应的事实与理由不再重复，与其上诉状陈述一致。倪岳明、於文君第二项上诉请求与理由没有事实依据，一审对12709元不计入损失符合事实。请求二审驳回倪岳明、於文君的全部上诉请求。天科公司上诉称，一、一审关于槽钢、工字钢等在使用中损耗较大，需根据工地实际使用需求的尺寸进行切割，故事实上槽钢、工字钢难以重复利用。天科公司认为应当按照槽钢、工字钢的购买价款即548700元，从本案工程款中扣除。另因双方当事人曾就该部分扣减款项作出约定，即在合同单价53元中扣减6元，合计应扣除375960元。因此，一审认定只酌定扣减200000元，与本案事实不符，有失公正，应在上述两方案中或者实际价款或者按照约定金额择一进行相应扣除。二、一审认定将脚手架二次搭拆费用及延期费用计入天科公司应付工程款中与事实不符。脚手架的二次搭建系倪岳明方自行进行的，并非天科公司要求，与天科公司无关，其延期拆除也是由于倪岳明、於文君怠工造成的，故该部分费用不应由天科公司承担。成某在一审作证时也强调，二次搭拆是受倪岳明的指令进行的，而非天科公司。二次搭拆最直接的受益就是脚手架等租金的节省，也就是倪岳明、於文君因自身的利益考量而进行的行为。同时，倪岳明、於文君也未提供证据证明，二次搭拆是受天科公司的指令或要求进行的有关证据。故上述费用与天科公司无关。三、一审对于天科公司已支付工程款数额的认定不妥，与事实不符。首先，本案中成某签收的点工费15000元，倪岳明、於文君并非不知情，实际上就是用于本案工程款的支付；其次，2014年1月23日成某签收的206000元，该笔款项是倪岳明指定支付的，是用于本案工程款当中的，因该款项中含有之前被倪岳明舅佬以成某的名义领取的款项，属于补回去的款项，故数额比133440元要多。故上述几笔款项都是用于本案工程款，不应从已付工程款中扣除。再次，天科公司垫付的包括氧气乙炔、工人生活费等在内的180659元未予以认定扣减显然有违事实和不妥当的。倪岳明、於文君在本案的工程分包工程过程中依据相应的合同肯定有这方面的施工和相应支出，但是倪岳明、於文君既不承认该方面的施工是天科公司代为进行，又未提供由倪岳明、於文君进行了该方面的施工的任何证据，实际上倪岳明、於文君根本拿不出该方面的施工证据。故，无论依据事实和法律的规定，天科公司垫付的180659元款项理应在总工程款中予以扣除。四、依据双方的约定，天科公司至一审判决时止顶多付至总价款的85%。依据双方签订的《架子工程双包协议书》第四条第2款约定：……符合要求后支付至完成产值总额的85%（扣已付部分主体），第四次完成高层工程竣工验收，甲方资金到位（竣工验收款项）到位，在扣除已付包工包料费后，其余一次性支付。这里非常明确约定了天科公司的竣工验收款项到位前只需支付完成产值总额的85%，而该竣工验收款项天科公司至今未收到位，所以天科公司支付倪岳明、於文君的款项也只需支付至85%。并且一审法院对该部分的认定显然存在二个方面的错误。一是一审认定该举证责任由天科公司承担是错误的。因为按照谁主张谁举证的原则，倪岳明、於文君要求天科公司付款就应提供天科公司应付款的证据，也就是天科公司已符合约定付款条件的证据，显然该举证责任在倪岳明、於文君一方，而且对于天科公司而言没有的事实如何举证。而按照双方的协议约定，付款条件尚未成就的，除非天科公司同意，否则天科公司无需支付付款条件尚未成就部分的款项。综上，请求撤销一审判决，依法改判。倪岳明、於文君答辩称，对于工字钢、槽钢问题，倪岳明、於文君坚持其上诉意见。工字钢、槽钢是倪岳明自行提供的，倪岳明多年从事脚手架分包，积累了大量的相应材料。天科公司所谓的收货单没有倪岳明、於文君的签字签收，不能将其他人签收的材料认定为倪岳明、於文君使用。槽钢、工字钢是工程施工中最不易损耗的材料，即使使用中有切割也是极少的，切割了也可以重复利用。关于脚手架二次搭拆的问题，双方约定了脚手架搭拆的方式，所以在六层以下脚手架都要拆掉的，不存在对方所说的为了节省租金而拆除。脚手架二次搭拆是为了装饰需要，在正常的建设工程施工中是不包含装饰装修的，双方的合同也没有约定外墙装饰脚手架费用包含在里面，所以这是增加的部分。二次搭拆的费用应计入工程款内，二次搭拆因为对方的工程严重拖延，导致脚手架的损失，应由对方承担。成某签收的费用也明确说明了是公司补贴给成某的，与倪岳明、於文君无关。至于对方单方所说的18万余元，水电安装工人在施工时需要使用大量的氧气，这些均不是倪岳明、於文君的施工范围，倪岳明、於文君使用的脚手架搭拆是用镙丝拧紧，不需要使用氧气。工程已经在2014年12月竣工验收了，所以天科公司单方以发包方未付清款项而拒付工程款，有失公平。请求驳回天科公司的上诉。二审中，双方当事人均未提供新的证据。倪岳明、於文君对一审认定的“在实际施工中，成某系从被告的项目部处领取所用的槽钢、工字钢”提出异议，认为并无充分证据证明。天科公司认为应补充认定：“因槽钢、工字钢等材料改由天科公司提供，双方曾口头约定在合同单价53元中扣减6元。”经查，双方当事人的上述异议亦是本案争议焦点，本院将在判决理由部分予以阐述。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、工字钢、槽钢是否为天科公司提供；二、开工前使用的钢管、扣件的延期费用12709元应否计入倪岳明、於文君的损失；三、脚手架二次搭拆及延期产生的费用应否归责于倪岳明、於文君；四、已付工程款数额的认定；五、天科公司现在应否履行全额付款义务。有关工字钢、槽钢是否为天科公司提供问题。天科公司主张工字钢、槽钢系由其提供，并称因此双方口头约定在53元单价中扣减6元。倪岳明、於文君对此不予认可。根据查明的事实，双方当事人订立的《架子工程双包施工协议书》明确约定，壹佰伍拾张模板及挑架所用的扣筋由天科公司提供外，整个工程相关架子搭设及维护等相关工程量全部由倪岳明、於文君承担；包工包料费用按建筑面积62660平方米以单价53元计算为3320980元。现天科公司称实际施工过程中，工字钢、槽钢改由其提供，其对此应提供充分证据予以证明。而天科公司仅提供了送货（结算）专用单，未有付款凭证等其他证据相佐证；证人成某虽陈述系从天科公司领取工字钢、槽钢，但成某从天科公司分包了其他工程，与天科公司具有利害关系且旁听了一审庭审。故送货（结算）专用单及成某的证言均不足以证明天科公司的主张，天科公司对此需承担举证不能的不利后果。一审认定槽钢、工字钢系由天科公司提供，并在工程价款中扣减200000元，依据不足，本院予以纠正。有关开工前使用的钢管、扣件的延期费用12709元应否计入倪岳明、於文君损失问题。该些钢管、扣件系用于开工前为业主搭设售楼处外墙施工所用，不属于双方约定的施工范围，且天科公司与成某已结清该部分费用。倪岳明、於文君现依据《架子工程双包施工协议书》约定的施工范围、工期主张该部分脚手架的延期费用，不予支持。有关脚手架二次搭拆及延期产生的费用应否归责于倪岳明、於文君一方问题。天科公司称倪岳明、於文君为节约租金自行搭拆。倪岳明、於文君称土建施工时搭设的脚手架距离墙面20公分至30公分，且不能超过30公分，而干挂大理石时搭设的脚手架距离墙面至少需要40公分至50公分，二次搭建系因大理石外挂所需。双方对此各执一词，均未提供充分证据予以证明。本院认为，天科公司作为总包单位，对分包人有监督、管理的义务。从天科公司与成某签订的《1#、5#、9#楼第一挑外架以下落地式外脚手架二次拆搭建筑面积清单》可以看出，天科公司知晓二次搭拆情况，但并未阻止或采取其他措施，反而与清包工成某确认搭拆面积，其事后再以倪岳明、於文君擅自搭拆为由拒付二次搭拆费用及相应的延期费用，本院不予支持。有关已付工程款数额的认定问题。根据合同相对性，付款义务人应直接向合同相对方履行付款义务，除非举证证明款项的支付系根据对方的指示或是得到了对方的追认，否则其向第三人支付的款项不应作为支付对方的款项。天科公司上诉中所提到的几笔款项，均不能作为其支付倪岳明、於文君的工程款，理由如下：1、成某签收的点工费15000元。倪岳明、於文君与成某之间订立的系固定人工费的清包工协议，天科公司对此亦已知晓。天科公司在未经过倪岳明、於文君同意的前提下，另行支付给成某的点工费，不应视为支付给倪岳明、於文君的款项。2、2014年1月23日成某签收的206000元。对于其中的133440元，倪岳明、於文君确认系天科公司代其支付给成某的工程款；对于其余款项，倪岳明、於文君不予认可，天科公司亦未充分举证证明系根据倪岳明、於文君指示向成某支付的工程款，其应承担不利后果。故天科公司主张将剩余的72560元（206000元-133440元）在本案工程款中扣除，依据不足，不予支持。3、氧气乙炔、工人生活费等在内的180659元。天科公司称由于倪岳明、於文君经常不在现场，故其提供了材料、招用了工人并支付相应了款项。倪岳明、於文君对此不予认可。对此，本院认为，天科公司与倪岳明、於文君订立的合同本约定为包工包料，天科公司上述陈述实为系对合同的变更，天科公司对合同变更事宜应负举证证明责任。现天科公司未提供充分证据证明，故其相应主张，本院不予支持。双方当事人对一审认定的其余已付款项均无异议，本院予以确认。有关天科公司现在应否履行全额付款义务问题。涉案工程于2014年12月20日业经竣工验收，天科公司作为总包单位，直接掌握着业主已付工程款的具体情况。现天科公司虽称未收到竣工验收款项，但未举证证明有关工程款结算、催讨等具体事宜，其应承担不利后果。一审认定天科公司全额支付工程款并无不当。故本案所涉脚手架工程款（包括延期费用）合计4023869元（3320980元＋715598元-12709元），天科公司已付1830759元，尚需支付2193110元。根据合同约定，主体工程最后一步脚手架拆除后三个月内符合要求的支付至完成生产总值的85%。本案中脚手架拆除完毕时间为2013年11月30日，故天科公司应于2014年2月底前付至生产总值3391697元（合同内价款3320980元＋二次搭拆费用70717元）的85%即2882942.45元。截至2014年2月28日，天科公司仅支付1830759元，尚余1052183.45元未按时支付，故应从2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算该笔款项的利息损失。至于剩余款项1140926.55元（2193110元-1052183.45元），应自竣工验收日的次日即2014年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。综上，一审认定部分事实有误，二审予以纠正。上诉人倪岳明、於文君的上诉理由部分成立，天科公司的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第1819号民事判决；二、浙江天科建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付倪岳明、於文君工程款及延期费用2193110元，并支付倪岳明、於文君利息损失（其中1052183.45元自2014年3月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；1140926.55元自2014年12月21日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回倪岳明、於文君其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37532元，由倪岳明、於文君负担15763.44元，浙江天科建设有限公司负担21768.56元。鉴定费21050元，由倪岳明、於文君负担8841元，浙江天科建设有限公司负担12209元。二审案件受理费22738元，由倪岳明、於文君负担1364元，浙江天科建设有限公司负担21374元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 坤代理审判员 陈海滨代理审判员 周 倩二〇一五年十二月八日书 记 员 苏 轶 关注微信公众号“”