（2015）锡商终字第00925号

裁判日期: 2015-12-07

公开日期: 2016-01-04

案件名称

殷若庆、钱志东等与无锡盛阳食品城有限公司公司设立纠纷二审民事判决书

法院

江苏省无锡市中级人民法院

所属地区

江苏省无锡市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

殷若庆,钱志东,顾国华,吴国华,无锡盛阳食品城有限公司

案由

公司设立纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十一条，第六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2015）锡商终字第00925号上诉人（原审原告）殷若庆。委托代理人池晓峰，江苏湖滨律师事务所律师。上诉人（原审原告）钱志东。委托代理人池晓峰，江苏湖滨律师事务所律师。上诉人（原审原告）顾国华。委托代理人池晓峰，江苏湖滨律师事务所律师。上诉人（原审原告）吴国华。委托代理人池晓峰，江苏湖滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡盛阳食品城有限公司，住所地无锡市广益镇向阳村锡沙路158号。法定代表人龚志勇，该公司董事长。委托代理人陈军，江苏正太和律师事务所律师。上诉人殷若庆、钱志东、顾国华、吴国华因与被上诉人无锡盛阳食品城有限公司（以下简称盛阳公司）公司设立纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2015）崇广商初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷若庆、钱志东、顾国华、吴国华一审诉称：2013年7月，其与盛阳公司签订《合作框架协议》，由双方共同成立水产品交易市场，由盛阳公司提供经营场地，其负责对外招募水产品经营商户，并由双方共同成立的物业管理公司对该水产品市场进行经营管理。双方约定了共同出资成立物业管理公司，注册资本100万元，其中盛阳公司出资51万元，占注册资本51％；其出资49万元，占注册资本49％。2013年8月22日，其将出资款49万元支付给盛阳公司，用于公司注册。但盛阳公司迟迟未按约定与其成立物业管理公司。现请求判令：盛阳公司按双方于2013年7月25日签订的《合作框架协议》，在判决生效之日起一个月内履行以下义务：1、盛阳公司立即召开股东会；2、盛阳公司制定公司章程；3、盛阳公司配合其登记预登记名称；4、确认盛阳公司认购资金51万元到位。盛阳公司一审辩称：一、其自始至终都同意成立物业管理公司，因双方一直未就公司的名称、章程、监事、高级管理人员、公司基本账户等事项达成一致意见，且《合作框架协议》未约定公司成立的期限，故至今未成立公司。二、吴国华四人作为出资方，也有义务为公司的成立作相应的准备，诉请内容需要双方一致协商，并非其单方履行的义务。对于51万元出资，在双方就公司设立达成一致意见后，该出资可以到位，请求驳回吴国华四人的诉讼请求。原审经审理查明：2013年，盛阳公司作为甲方与吴国华、殷若庆、钱志东、顾国华作为乙方共同签订《合作框架协议》，协议载明：一、合作模式为双方共同成立水产品交易市场，由盛阳公司提供经营场地，吴国华四人负责对外招募水产品经营商户，并由双方共同成立物业管理公司，对该水产品市场进行经营管理。二、物业管理公司：1、双方共同出资成立物业公司，注册资本100万元，其中盛阳公司出资51万元，占注册资本51％；吴国华四人共同出资49万元（吴国华13万元、殷若庆12万元、钱志东12万元、顾国华12万元），占注册资本49％；2、物业公司执行董事由盛阳公司委托龚志勇担任，总经理由吴国华四人委派吴国华担任；3、物业公司股东会按照股东出资比例行使表决权，一般事项须经股东会二分之一以上表决权的股东通过；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；4、其他管理事项由物业公司的章程进行规范。该协议同时对经营场地、招租、改造及交付、商户租金基数及保证金、保证金的返还、盈亏的承担、违约责任、纠纷的解决等事项进行了约定。2013年8月22日，吴国华转账支付盛阳公司49万元，由盛阳公司出具收据，载明款项用途为用于水产公司注册。2014年12月26日，吴国华四人向盛阳公司发出通知函，要求盛阳公司于2014年12月31日前与其共同成立物业管理公司。2015年1月9日。盛阳公司回函表示同意成立物业管理公司，具体事宜另行协商。2015年4月8日，吴国华四人通过江苏湖滨律师事务所向盛阳公司发出律师函，要求盛阳公司立即与其成立物业管理公司。上述事实，有《合作框架协议》、收据、通知函、律师函及当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。盛阳公司与吴国华等签订《合作框架协议》系双方真实意思表示，对该协议的真实性该院予以确认。本案中，一方面，双方的合作协议虽约定双方共同出资成立物业公司，但并未对具体的成立公司的时间进行明确的约定。另一方面，吴国华四人要求盛阳公司与其召开股东会、制定公司章程、配合其登记预登记名称、保证认购资金51万元到位的诉讼请求均系成立公司的具体措施，盛阳公司亦称其一直同意成立公司，但称双方因公司名称等细节问题无法达成一致意见故至今未能成立公司，该院认为成立公司需要双方意思表示达成一致，互相配合，共同完成，任何一方均不宜单方面强制履行，故吴国华四人的诉请无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条之规定，该院判决：驳回殷若庆、钱志东、顾国华、吴国华的诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由殷若庆、钱志东、顾国华、吴国华负担。殷若庆、钱志东、顾国华、吴国华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴国华四人要求判令盛阳公司在判决生效后一个月内按《合作框架协议》的约定履行成立物业管理公司的义务，即为要求确认合同履行期限，原审将合同漏洞补救认定为不能单方面请求履行，显属错误。二、吴国华四人不仅按约出资49万元，还支付保证金250万元，才使水产品市场建立起来，而盛阳公司虽表示愿意履行《合作框架协议》，但自协议签订至今已有两年，其既未主动与吴国华四人协商，对于吴国华四人的函告催促也以拖延、抵制等方式拒不履行，言行明显不一，故应当判令强制盛阳公司履行协议。请求二审法院撤销原判，依法改判。盛阳公司答辩称：公司的成立是合意结果，不应由司法强制确定成立时间。从实际履行来看，双方一直在协商，只是具体权利义务还没有谈拢。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。二审另查明：原审判决之后，吴国华四人于2015年9月2日再次委托江苏湖滨律师事务所向盛阳公司发出律师函，要求在2015年9月30日之前共同以书面形式确定《合作框架协议》的履行期限。2015年10月，盛阳公司将原收取的49万元股本金返还给了吴国华。吴国华四人对此表示，公司未设立前，股本金暂存在哪一方帐户没有区别，一旦法院判令成立公司，其可以立刻将股本金交付给公司。以上事实，有律师函、邮寄凭证、汇款凭证及当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审争议焦点为：《合作框架协议》中有关成立物业管理公司的内容，是否具有强制履行力。本院认为：公司设立是一系列法律行为的总称，是指发起人依照公司法的规定在公司成立之前为组建公司进行的，目的在于取得公司法律主体资格的活动，包括签订公司设立协议、制定公司章程、认缴股本金、选举公司组织机构以及办理公司设立登记。公司的设立过程即为履行公司设立协议的过程。本案的《合作框架协议》中有关成立物业管理公司的内容，尚未形成完整的公司设立协议。公司设立协议是由发起人订立的有关公司设立事项的合同。作为合同，其条款有必备条款和非必备条款之分，必备条款指根据合同性质必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立和履行，而非必备条款则不具有必须性，即使缺少也完全可以根据法律规定、交易习惯或合同目的等填补漏洞。公司设立协议的必备条款应当包括拟设立公司的基本情况，如公司名称、法定代表人、经营范围、注册资本、股东构成等，这些也是公司法规定的公司成立的条件，否则无法进行注册登记。《合作框架协议》在成立物业管理公司方面约定了注册资本、股东构成、出资比例、议事规则、收入项目、分配比例等内容，但欠缺拟设立公司的具体名称、法定代表人等重要条款，而这些条款必须经双方合意形成，无法通过合同法第六十一条、第六十二条的规定以交易习惯、合同目的解释等方法作出决定。因此，《合作框架协议》中有关成立物业管理公司的内容，是双方就设立公司达成的初步意向和初步方案，尚不能认为已具有公司设立协议的效力并可据此开展名称预先核准、制定章程等履行行为。有限责任公司的设立具有很强的人合性和自治性，吴国华四人要求司法公权力介入以强制履行的方式设立公司，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由殷若庆、钱志东、顾国华、吴国华负担。本判决为终审判决。审判长　　时永才审判员　　蔡利娜审判员　　缪　凌二〇一五年十二月七日书记员　　李　佳来源：百度搜索“”