（2015）滨中民四终字第153号
裁判日期: 2015-12-30
公开日期: 2016-01-06
案件名称
牛树山建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
牛树山,滨州市北海新区齐隆物流有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）滨中民四终字第153号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）牛树山，居民。委托代理人周江、周悦扬，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）滨州市北海新区齐隆物流有限公司，住所地：滨州市北海新区滨港路以西450处。法定代表人张金章，该公司经理。上诉人牛树山因建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2014）棣民初字第217号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2011年7月3日，滨州市北海新区齐隆物流有限公司（以下简称齐隆公司）与牛树山订立了《建设工程施工合同》，约定由牛树山为齐隆公司修建公司园区道路。合同约定：工程内容为园区道路放线，做园区公路灰土基础（开槽：东西路12米宽，南北路22米宽，深100厘米，清除杂物，底槽压实，特殊地方处理；15%灰土三批，每批压实后为15厘米，上层灰土刮平，水平面低于公路基点15厘米，路面净宽东西路10米，南北路20米）；工期为2011年7月8日至2011年7月28日；工程质量标准为合格；合同价款为灰土基础路面每平方米26元（包括平整场地、通路、通水、养护等费用），以完工后实际测量为准；工程价款的结算与支付方式为合同签订后进入施工工地，开工挖槽，预付总工程款的30%，工程到中期预付总工程款的30%，最后完工按实际成型路面验收合格结清。合同同时约定了双方的责任及权利、义务，保证金的交纳，争议的处理方式等。合同签订后，牛树山进行了施工，在工程施工过程中，齐隆公司于2011年7月18日、2011年8月8日分两次向牛树山支付工程款共计8万元。齐隆公司申请对涉案工程是否施工完毕及该工程返工重建的损失进行鉴定，但未在原审法院指定期限内缴纳鉴定所需材料，视为对其权利的放弃。根据牛树山的申请，原审法院依法委托滨州正兴有限责任会计师事务所对涉案齐隆公司物流园园区公路灰土基础工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：齐隆公司物流园园区公路灰土基础工程量为10539.36平方米，价格为274023.36元。因双方发生纠纷，齐隆公司提起诉讼，要求牛树山返还工程款8万元，并赔偿损失（损失待鉴定后确定具体数额）。牛树山对齐隆公司的起诉提起反诉，要求齐隆公司支付劳务费22.8万元并支付利息。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，齐隆公司称牛树山施工的工程未完成且存在质量问题，但未提供证据予以证实，对其要求返还工程款并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。反诉应具备针对齐隆公司诉讼请求的对抗性，其功能之一在于对抗齐隆公司的诉讼请求，反诉与本诉应基于同一法律关系和事实关系。牛树山要求齐隆公司支付工程劳务费的反诉请求，与齐隆公司要求返还工程款并赔偿损失的诉讼请求，并非同一法律关系，不符合反诉成立的条件，对其反诉请求不予处理，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告滨州市北海新区齐隆物流有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告牛树山的反诉。案件受理费1800元，由原告滨州市北海新区齐隆物流有限公司负担；反诉案件受理费4720元，由反诉原告牛树山负担。宣判后，牛树山不服，上诉称，原审法院以上诉人提起的反诉与本诉不属于同一法律关系，不符合反诉成立的条件，对反诉不予处理，可另案主张为由驳回上诉人的反诉。上诉人认为原审法院认定上述事实错误，理由如下：1.原审本诉中被上诉人是以上诉人未全面履行双方签订的《建设工程施工合同》中的施工义务而提起本诉，要求返还工程款以及赔偿损失。同样的，原审反诉中上诉人也是基于双方签订的《建设工程施工合同》提起反诉，上诉人认为被上诉人未按合同约定履付款义务。故双方都系基于同一法律关系、同一事实以不同的诉讼请求分别提起的诉讼。因被上诉人未按期履行付款义务，那么上诉人提起的要求对方支付劳务费的诉求足以对抗被上诉人要求上诉人返还工程款的诉求，因为上诉人已按照合同约定全面履行了义务，那么被上诉人就没有理由再要求上诉人返还工程款也没有理由要求上诉人赔偿损失。故反诉和本诉有关联性和牵连性，因此上诉人提起反诉的条件成立，原审法院应予受理。2.反诉和本诉的当事人完全相同，争议事实相互抵抗牵连，牵连性明确。原审法院已经根据上诉人的申请，在反诉中对涉案工程造价进行了鉴定，已经对上诉人提出的反诉进行了实体审理，但最终却认为上诉人的诉求不符合反诉成立的条件，对反诉请求不予处理。上诉人认为从诉讼经济原则、纠纷一次性解决原则出发，为使上诉人与被上诉人的纠纷在同一法院、同一诉讼程序中解决，合并审理上诉人与被上诉人的本诉与反诉，可以实现诉讼节约，同时也能避免因分别审理而造成的裁判相抵触。在反诉立案时已经经过法院审查，法院已经审查通过同一反诉人反诉请求也证明了双方诉求具有牵连性。原审法院关于“上诉人提起的反诉与本诉不属于同一法律关系”在其他方面的说法和认定也是错误的。审法院适用法律错误。3.原审法院对上诉人的反诉请求不予处理，驳回上诉人的反诉，同时判决反诉受理费4720元由上诉人承担。上诉人认为：即便原审法院在受理反诉后认为上诉人提出的反诉与本诉不属于同一法律关系，驳回上诉人的反诉，那么也应依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十四条之规定：裁定驳回反诉，而不是用判决作为对驳回反诉的实体性判决。同时依据《诉讼费用交纳办法》第二十七条之规定第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费。原审法院对上诉人预缴的鉴定费最终由谁承担并未作出裁决。请求：1.撤销原审判决第二项内容，改判齐隆公司支付22.8万元劳务费并承担利息；2.二审反诉受件理费，鉴定费均由被上诉人承担。被上诉人齐隆公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院经审理查明，二审庭审中，牛树山陈述在涉案灰土基础工程开工前，其为齐隆公司施工了钢构基础预埋螺栓、外墙砌砖抹面工程，该工程的工程款双方口头约定为4.8万元，没有签订书面合同。齐隆公司支付的8万元中的4.8万元是支付上述工程款，已经付清。牛树山明确其反诉请求为：涉案灰土基础工程经鉴定造价为27.4万元，齐隆公司支付的8万元中有3.2万元是支付的涉案工程款，尚欠工程款24.2万元，为方便诉讼，不增加诉讼请求，仅要求支付22.8万元及自提起诉讼之日起的利息（以22.8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）。另查明，原审庭审中，牛树山称该8万元是支付的涉案合同中约定的劳务费。二审庭审中，牛树山提交鉴定费发票一张，证明花费鉴定费5000元。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于牛树山所提反诉是否符合反诉成立的条件问题。经查，涉案本诉与反诉均基于双方签订的《建设工程施工合同》所约定的权利、义务，齐隆公司以涉案灰土基础工程存在质量问题为由，要求返还工程款并赔偿损失，而牛树山要求齐隆公司支付涉案灰土基础工程的工程款，两者均基于同一法律关系，当事人亦完全相同，本院认为，牛树山的反诉符合受理条件，原审认定不当，应予以纠正。关于齐隆公司应否支付牛树山劳务费及数额问题。牛树山为没有施工涉案工程资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，齐隆公司与牛树山签订的涉案建设工程施工合同为无效合同。牛树山已经将涉案合同中约定的施工内容完工，齐隆公司未能提交证据证实涉案工程存在质量问题，故牛树山主张参照合同约定支付工程价款的主张可予以支持。原审按照合同约定的结算条款鉴定涉案工程造价为274023.36元，齐隆公司向牛树山已经支付了8万元，但牛树山主张该8万元中仅有3.2万元系支付本案工程款。经查，齐隆公司通过转账支付了8万元工程，牛树山未能提交证据证实该款中包含有其他工程款，且牛树山在原审庭审中陈述该8万元是支付的涉案合同的款项，故牛树山主张齐隆公司支付了涉案工程3.2万元款项的主张不能成立，本院认定齐隆公司已经支付涉案工程款8万元，则齐隆公司尚欠工程款194023.36元（274023.36元-8万元）。牛树山主张自2013年12月23日（即原审立案时）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求不违反相关法律规定，可予以支持。关于鉴定费问题。该项费用系牛树山在原审庭审中发生，牛树山在二审中提交了支付鉴定费5000元的发票。被上诉人未到庭参加诉讼，视为对其质证权、抗辩权的放弃。本院认为，牛树山所提交的证据足以证实其支付的鉴定费用，因双方未约定鉴定费用的承担方式，本院认为以各承担一半为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持无棣县人民法院（2014）棣民初字第217号判决第一项，即：驳回滨州市北海新区齐隆物流有限公司的诉讼请求；二、撤销无棣县人民法院（2014）棣民初字第217号判决第二项；三、被上诉人滨州市北海新区齐隆物流有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人牛树山工程款194023.36元及相应利息（以194023.36元为基数，自2013年12月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日）；四、驳回上诉人牛树山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1800元，由滨州市北海新区齐隆物流有限公司负担。反诉案件受理费4720元，由滨州市北海新区齐隆物流有限公司负担3935元，由牛树山负担789元。鉴定费5000元，由滨州市北海新区齐隆物流有限公司负担2500元，由牛树山负担2500元。二审案件受理费6520元，由滨州市北海新区齐隆物流有限公司负担5430元，由牛树山负担1090元。本判决为终审判决。审 判 长 高立俊审 判 员 王正真代理审判员 张 珊二〇一五年十二月三十日书 记 员 张真真 微信公众号“”