江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第04331号上诉人（原审被告）睢宁县金弘基房地产开发有限公司，住所地睢宁县睢城镇天虹大道2号。法定代表人陈康，该公司董事长。委托代理人魏征，江苏益邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏三善建设有限公司，住所地沭阳县沭城镇学府中路凯悦大厦905室。法定代表人仲其波，该公司经理。委托代理人王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。委托代理人董泽钢，该公司员工。
上诉人睢宁县金弘基房地产开发有限公司因与被上诉人江苏三善建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第01546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人魏征，被上诉人的委托代理人王辉、董泽钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，原告承建本案被告开发的睢宁县弘基上城2号楼工程，工程中标价为1486.2万元，原被告于2010年11月签订书面施工合同，合同约定了工程价款按固定价加工程量变更据实结算及付款方式等相关事项，原告缴纳了75万元合同履约保证金。在施工过程中原被告于2012年4月6日达成书面补充协议，约定具体付款方式为：基础完工付工程总造价的15%，主体完工付至工程总造价的55%，内外装饰装修完工付至总造价的70%，竣工验收付至工程总造价的85%，审计后3个月付至审计总造价的95%；第五条约定被告已经收取原告75万元的履约保证金如何返还，基础完工返还25%，主体完工返还45%，验收完工返还30%。约定补充协议与2010年11月15日签订的合同文本具有同等法律效力。涉案工程于2014年9月20日通过竣工验收，于2015年1月29日审计结束（因原被告双方都没有支付审计费，审计所没有给原被告双方出具书面审计报告，但告知了原被告审计结果），原被告根据审定价于2015年1月29日双方就涉案2号楼工程进行结算，并共同就结算结果达成“工程结算审核定单”，确定弘基上城2号楼工程价款是16001216.47万元。并在“工程结算审核定单”的备注上约定“以上审计结果没有扣减延误工期造成的损失，具体如何扣减双方另行协商”字样。被告睢宁县金弘基房地产开发有限公司据此备注内容对原告抗辩并提起反诉，要求原告赔偿因拖延工期致使被告损失100万元，反诉因被告不缴纳案件受理费，本院对反诉部分按撤回反诉处理，不予审理，但作为抗辩意见予以考量。另查明，原告收到被告已支付的2号楼工程款为8598000元和以房抵款674369元合计9272369元，被告尚拖欠原告工程款5928786.65元。被告收取原告履约保证金共75万元。原审法院认为，依法成立的合同，当事人应该履行。原被告在签订的建设工程施工合同涉案工程竣工验收后，根据审计所告知的审计结果，双方于2015年1月29日签订的睢宁县弘基上城2号楼工程结算审核定单，并约定“审计价”扣除20万元后，确定的涉案工程价款总额是16001216.47万元，经双方签章，是双方最后对2号楼工程款的最终结算，可以作为认定被告应该偿付原告2号楼工程款的总额。原告根据双方的“补充协议”约定：审计结束后被告应付审计价16001216.47元的95%，即15201155.65元确定为诉讼工程款总额，诉求有事实依据。且由于原告自认被告已经给付的2号楼工程款数额是9272369元，已经超出被告举证给付原告的涉案2号楼工程款的数额，本院对被告尚欠的工程款数额确定为15201155.65元-9272369元=5928786.65元。关于履约保证金，被告认可收取原告履约保证金总额是75万，虽然被告辩称已经付清，但是被告没有提供相应证据证明，对此抗辩意见本院不予采信，对原告主张尚欠19万元履约保证金的该项诉讼请求予以支持。关于工程款的利息问题，因为只有在审计后才能确定应付工程款数额，根据双方“补充协议”约定：“审计后付至95%”，被告在审计结束后尚欠5928786.65元，以此未付的工程款为本金计算利息符合双方约定。原告诉讼中要求利息计算至实际履行之日止，该主张未违反法律规定，本院予以支持。关于履约保证金利息问题，原告主张要求按“补充协议”约定的完成工程进度逾期未付保证金数额支付保证金利息，因确定每期未返还保证金数额证据不足，原告以此计算利息的主张不予支持，但根据“补充协议”双方竣工验收后应返还全部保证金的约定，被告因在竣工验收后仍未返还19万元保证金，所以履约保证金利息计算应以19万元为本金，以涉案工程2014年9月20日通过竣工验收之日起按中国人民银行同类同期贷款利率计算利息至实际履行之日止。关于被告提起反诉，经本院通知不按期缴纳，依法按撤回反诉处理，其反诉请求和主张作为抗辩意见本院予以审理，但被告抗辩损失100万的意见，因被告没有及时支付工程款，其也没有提供充分证据证明原告应负工程逾期违约责任及因原告违约而导致具体损失的数额，本院对其抗辩主张不予采信。遂判决：
一、被告睢宁县金弘基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏三善建设有限公司支付工程款本金5928786.65元及利息（利息计算：以5928786.65元为本金从2015年1月29双方签定审核定单之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止），履约保证金19万元及利息（利息计算：以19万元为本金从2014年9月20日通过竣工验收之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；
二、驳回原告江苏三善建设有限公司的其他诉讼请求；
三、对被告的反诉按撤回诉讼处理。
上诉人睢宁县金弘基房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称，依据合同，被上诉人应在约定的工期或合理时间内完成工程，上诉人才能支付余款5929796.65元，该工程逾期两年3个月，被上诉人的逾期，导致上诉人多承担了民间融资成本及向房屋买受人承担了延期交房的违约责任，100万元的损失应予支持。被上诉人提供的﹤﹤工程结算审核定单﹥﹥备注“扣减延误工期造成的损失”说明其对延误工期负有责任。原审法院判决工程款利息应自双方签订审核定单之日起计算是错误的，这等于是认定了在签订审核定单后即全部是上诉人的责任而未付工程余款，这与双方的约定不符，双方有明确的约定，原审判决加重了上诉人的责任。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：工期延误的责任在于谁；上诉人提出的100万元的损失是否有依据，应否支持；2015年1月29日的结算审核定单能否作为双方结算的依据，原审法院未调取审计报告是否程序正当。本案二审期间双方均未提供新的证据。二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。二审另查明，本案所涉的2号楼中标价为1486.2万元。
本院认为，双方之间签订的建设工程合同不违反法律法规的规定，合法有效。2012年4月6日所签订的补充协议是双方自愿订立，可以作为处理结算的依据。被上诉人已经施工完毕并交付，该工程也已经过竣工验收，后上诉人将工程决算送交审计事务所进行审计，由于上诉人未交纳审计费用，致审计事务所不予出具审计报告。但2015年1月29日，双方根据审计事务所告知的审计结果签订了工程结算审核定单，明确了工程款为16001216.47元，原审法院据此认定工程结算款并无不当，故上诉人提出的原审法院未能为其调取审计报告程序不正当的主张不成立。关于工期延误的问题，一审中被上诉人向法庭提交了四份由睢宁县公证处公证证明的停工报告及由双方加盖公章确认的复工报告，这几份证据的内容均证明了造成停工的原因是在于上诉人未能按照形象进度支付工程款。双方签订补充协议的时间是2012年4月6日，协议约定了工程进度款的支付节点，从实际付款情况看，至主体完工即2012年7月底尚欠进度款300余万元，内外装修完工时欠250余万元，竣工验收时欠300余万元。上诉人虽然对于被上诉人提供的完工时间节点不认可，但其一、二审中均未提供证据予以证明和反驳，工程完工后被上诉人向上诉人提出了决算申请，提交了决算报告，交付了竣工资料，因此上诉人是持有证据的一方当事人，持有证据的当事人不提供证据的，应承担对其不利的后果。所以，从进度款的支付情况看，上诉人的违约付款较严重，是导致工期拖延的主要原因，故工程延期的主要责任在于上诉人，且上诉人虽然在一、二审中提出了损失抵消的主张，但均未提供证据证明损失。虽然双方的工程审核订单的备注上载有“以上审计结果没有扣减延误工期造成的损失，具体如何扣减双方另行协商”的约定，从上述分析看，上诉人据此主张100万元的损失的理由及证据均不充分，本院不予采纳。综上，上诉人睢宁县金弘基房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人睢宁县金弘基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
代理
审判员 吴 丹
代理
审判员 孟 娟
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陆滢冰 来源：百度搜索“”