浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2755号再审
申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：姜刚才，男，1955年4月15日出生，汉族，住杭州市滨江区。再审
申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：姜财荣，男，1957年4月16日出生，汉族，住杭州市滨江区。再审
申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：姜财根，男，1968年4月21日出生，汉族，住杭州市滨江区。再审
申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：姜财军，男，1971年8月13日出生，汉族，住杭州市江干区。以上四再审申请人共同的
委托代理人：李晟、俞妤婕，浙江楷立律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姜财明，男，1961年8月30日出生，汉族，住杭州市滨江区。再审申请人姜刚才、姜财荣、姜财根、姜财军（以下简称姜刚才等人）因与被申请人姜财明合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2598号民事判决，向本院申请再审。姜刚才、姜财荣、姜财根、姜财军申请再审称：
一、原一审判决程序不当，未依法追加必要共同诉讼参与人。原一审判决已经查明该事实并认定“证人张某（原、被告的同母异父兄弟）”，属于依法应当追加张某作为共同原告参与诉讼，但一审未予追加。原二审法院以派出所现存户籍档案中无记录为由，忽视了基层组织村委会的证明文件，径直以证据不足为由，对于张某与张凤英母子关系这一事实不予认定，错误。事实上，张某确为张凤英亲生儿子，张凤英和张志桂于1950年结婚，次年生下张某，双方1954年离婚，张某当时仅4岁，被寄养在二伯伯张志尧家，直至长大成人。张某出生时，档案管理制度并未完善，基层农村很多的原始资料登记不全，而辖区所在的临浦派出所现存户籍档案中无记录并不意味着双方之间母子关系的不成立。二审期间，姜刚才、姜财荣、姜财根、姜财军提出进行DNA鉴定，但未获准许，将直接影响到本案的程序公正并最终关系到本案的实质结果，请求再审予以纠正。
二、原审法院错误理解1996年8月10日协议书性质，导致实体处置错误。一审认定该协议书的性质为“附期限赠与协议”，二审认定该协议书为各协议当事人以合同形式对案涉房屋的使用权及张凤英过世后房屋所有权归属作出的约定。从协议书中“相互间不能排挤，不分你我、有五兄弟作证”的表述来看，当事人仅为张凤英、姜财明，其余姜刚才、姜财根、姜财军、姜财荣的身份属于证人。某种意义上来说，证人对于整个协议书起草的背景、具体内容的理解和适用有着更权威的发言。当时张凤英将房屋赠与姜财明的前提条件是姜财明与母亲共同居住、并尽主要赡养义务。然不容回避的是，2010年前后，张凤英搬到姜刚才家中居住，并由姜刚才照顾、居住至其过世。截止判决生效前，该房产证一直由姜刚才保管。可见张凤英更愿意相信姜刚才。姜财明没有正当理由不履行义务，该遗嘱的生效条件不满足，遗嘱并未生效，应当按照法定继承进行继承。
三、二审适用法律有错误。姜财明作为代书人，其妻子和小兄弟赵建平、俞伟东作为见证人起草了遗书，该份遗书已经被确认无效，应当对姜财明予以少分或不分。姜刚才、姜财荣、姜财根、姜财军于2015年11月23日向本院寄交宁波江东索源生物技术咨询有限公司出具的DNA意见一份，拟证明张某与姜刚才具有同一母系亲缘关系。据上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五、六、八项之规定申请再审。
本院认为：关于是否遗漏诉讼主体的问题。张某一审中即以证人身份出庭，证明张凤英最后三年住姜刚才家。其既未主张原告资格又未主张分割财产，一审仅根据证人张某自述记录其与姜刚才等人是同母异父关系。二审中，姜刚才等人上诉提出一审判决未依法追加必要共同诉讼参与人，二审法院向张某作了调查，张某仅提交村委会的证明，并未有其它证据予以佐证；二审法院又向杭州市公安局萧山区分局临浦派出所调查，该所现存户籍档案中亦无张凤英及其与张某亲属关系的记录。因此，原二审法院已尽到谨慎调查之责。二审法院对此所作认定并无不当。本院对姜刚才等人再审中提交的新证据不作评判。关于1996年8月10日协议书的性质问题。
本院认为，协议书明确载明涉案房屋是姜财明用8000元购买，是张凤英与姜财明共用财产，如张凤英故世，归姜财明私有。协议中张凤英处置个人财产的意思表示明确，姜刚才、姜财荣、姜财根、姜财军、姜财明以证人身份签字，表明各方不持异议。协议中约定“一起居住，相互间不能排挤，不分你我”的内容无法得出姜财明系附赡养条件地取得房屋。何况，张凤英2010年前后搬至姜刚才家中居住也不能得出姜财明拒绝对张凤英尽赡养义务的结论。原审法院判决涉案房屋归属姜财明所有，得当。至于姜刚才等人提出对姜财明应予少分或不分的问题，一审中姜财明提交了一份遗书以支持其主张，但未获一审法院支持，姜财明代书遗属的行为不属于《继承法》第七条第（四）项规定之情形，故姜刚才等人提出的该项再审事由不能成立。综上，姜刚才等4人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五、六、八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回姜刚才、姜财荣、姜财根、姜财军的再审申请。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 董国庆
代理
审判员 陈艳艳
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王 妍?PAGE?1?·?PAGE?4?·