贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）安市民商再终字第1号再审
申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：贵州王府百货商业有限公司。
法定代表人：施文斌，该公司经理。
委托代理人：胡波格，该公司员工。代理权限：特别授权。
被
申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）：贵州国美电器有限公司。
法定代表人：黄秀虹，该公司执行董事。
委托代理人：胡秋明，律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：王小婷，该公司员工。代理权限：特别授权。再审申请人贵州王府百货商业有限公司（以下简称王府百货）因与被申请人贵州国美电器有限公司（以下简称国美电器）租赁合同纠纷一案，不服本院（2014）安市民商终字第19号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2015年9月8日作出（2015）黔高民申字第284号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王府百货的委托代理人胡波格、被申请人国美电器的委托代理人胡秋明和王小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年5月6日，一审原告王府百货起诉至贵州省安顺市西秀区人民法院称，2009年12月23日双方签订了《房屋租赁合同》，原告将自有产权和向其他业主租赁的王府商城负一、二层合计2300平方米的房屋出租给被告开设安顺南马广场店。但是由于被告消极经营，导致销售额下滑。被告的消极经营行为及结果，导致原告不能按照合同约定的以承租人的销售额作为基数计算收取租赁费，致使合同目的不能实现，更使原告对合同的预期利益受到极大影响。原告为此多次要求被告积极履行义务，恢复门店经营，但未果并最终导致原告要求解除合同、归还房屋。但被告以出租人无权干涉其经营自主权为由，不同意解除合同，且在2013年2月、3月以内部系统升级为由，拒绝提供ERP数据给原告，已形成了不向原告支付租金的事实，致原告在4月15日停止了租赁房屋的供电。综上，由于被告消极经营违约致原告损失重大；且被告连续两年销售额远低于2000万元，即属于双方均不能实现合同目的，故诉请判决被告赔偿原告损失90万元；返还租赁物，并赔偿因不退还租赁物期间的占用费；判决被告立即向原告提供真实销售明细，并与原告结算所欠租金及相关费用；被告承担诉讼费。一审被告国美电器辩称，双方签订的合同是真实意思表示，原告在租赁物所在商圈由冷清趋于成熟、商业价值提升的情况下，擅自毁约收回租赁房屋另行招商，以获取高于原租赁价格的利益；原告未向被告出具发票，所以被告未支付租赁费；原告违反合约精神和诚实信用原则，擅自切断答辩人卖场电源导致答辩人无法经营，侵害了答辩人利益，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时国美电器反诉称，双方签订的合同合法有效。在履行中，反诉人积极进行了经营，但是由于2013年全国家电市场低迷，反诉人的销售也受到较大影响，销售下滑。合同约定的租赁费用对双方均存在风险，反诉人销售差导致被反诉人租金收益低是双方在签订合同时应当预测到的法律风险。故被反诉人以此为由解除合同没有合同依据和法律根据。但被反诉人无视合同约定自2013年4月15日起擅自切断反诉人承租房屋的电源，致反诉人无法经营，给反诉人造成巨大经济损失，其行为已构成违约，请求判决确认被反诉人解除合同的行为无效并继续履行双方签订的《房屋租赁合同》；判决被反诉人赔偿反诉人停电期间的损失（按每日12427.26元，计算至恢复供电之日止；自2013年4月15日暂计至2013年6月5日止合计633790.26元。）；判决被反诉人按照合同约定向反诉人开具2011年12月至2012年11月的租赁费发票；由被反诉人承担诉讼费用。王府百货针对国美电器的反诉辩称，我方向国美电器提出解除合同，国美电器没有在三个月内提出异议，已过除斥期间；双方合同已经解除，故我方停电不属违约行为也不存在赔偿停电损失；国美电器未提供ERP数据，导致我方不能向国美电器开具发票。请求驳回国美电器的反诉请求。贵州省安顺市西秀区人民法院一审查明，原告王府百货与被告国美电器于2009年12月23日签订《房屋租赁合同》，约定：甲方（王府百货）将坐落于安顺市开发区南马大道（格凸河路）产权自有的和向其他业主租赁的王府大商城负一、二层的房屋统一出租给乙方（国美电器）开设安顺南马广场门店，计租面积为2150平方米。租赁期限自2009年12月25日起至2017年12月24日止。自乙方接收房屋之日起60日为免租期。甲方确认本合同无论因任何原因终止或解除，甲方均不得向乙方要求补偿免租期的租赁费用。本合同所述计租日为免租期届满后的次日。租赁费用所含费用项目为房屋租金＋物业管理费＋设备使用费＋维修保养费＋广告位使用费＋车位使用费。合同第十四条约定：租赁费按乙方每月销售总额（ERP数据为准）的3.5﹪为标准计算每月租赁费用，双方于上一租约月期满后5日内对上一月度销售数据及应付租赁费进行确认。第十五条约定：租赁费用按月支付，先用后付，乙方在双方确认完毕上一月销售数据及应付租金费用后10天内向甲方支付上一月租赁费用。第十七条约定：甲方在收取租赁费前2个工作日向乙方提供正式发票（60﹪正式租赁发票和40﹪物业管理发票），否则乙方有权延期支付租赁费且不承担任何违约责任，直至甲方提供正式发票时止。第二十五条约定：水电费的计费标准按照国家相关规定标准计算。乙方按国家规定的缴纳时间或每月10日前缴纳上月水电费。乙方水电费的交付方式为乙方直接缴纳。第二十七条约定：空调电费计算方式为按计租面积分摊。第三十九条约定：甲方应保障该租赁房屋的供电、供水、通风，如因甲方原因导致停电，给乙方造成损失的，由甲方赔偿。如该损失无法计算，则凡在营业时间内，每次停电每满一小时甲方赔偿乙方一日租金，每次停电不满一小时按一小时计算。第七十一条约定：双方确认该门店每租约年预估销售额为2000万元（以乙方该店ERP数据为准，未满一年的按实际有效月计算），如该门店上一年租约年的销售额未达到预估销售额，则乙方有权解除合同，但需提前一个月书面通知甲方，乙方无需承担任何责任。合同签订后，原告即按照合同约定将标的物房屋交给被告，被告的该门店于2010年1月23日正式开业，并在安顺设立仓库。安顺门店的仓库于2010年3月撤销，安顺门店的仓库并入贵阳店仓库。国美电器2010年的销售额为人民币16595705.42元，2011年的年销售额为人民币13795593.20元，2012年的年销售额为人民币3036422.68元。因被告的销售额处于下滑状态，原告于2012年8月21日向被告发出“要求立即履行合同主要义务的函”，要求被告在5日内立即恢复店铺正常经营状态，否则将解除合同。同时要求被告按第一年销售额计算租金补足第二年度的租金及支付第三年的租金，并支付合同生效后至今的空调使用费。原告2012年9月11日又向被告发出“解除合同通知书”，通知被告解除房屋租赁合同，要求被告前来协商，要求其于2012年11月15日前交还租赁房屋。被告于2012年9月12日、11月15日给原告回函不同意解除合同，不认可怠于履行合同义务，并承诺为提升该门店销售将对销售产品进行调整，并将于9月加大宣传力度和资源投入。原告于2013年1月31日向被告发出《限期收回租赁物并追究违约责任的函》：解除双方的租赁合同，按照“解除合同通知书”及原合同内容追究你方的违约责任。同时，我司将于2013年2月15日收回租赁物业。被告于2013年2月5日回函
原告：1、我司承租贵司房屋进行经营，根据法律规定我司享有经营自主权，贵司作为物业方无权干涉，且2012年10月后销售额明显提升；2、被告为炒热该门店及商圈投入了大量的广告宣传，2012年销售额不佳系全国家电销售额都下滑，公司会加大后续资金的投入和宣传。合同约定的租赁期限未到，不同意原告单方解除合同。原告2013年3月13日以贵州鑫安房地产开发有限公司的名义向被告发函“关于建议非诉协商善后事宜的函”，被告公司人员于2013年3月14日找到原告商量何时交还租赁物业的事项，双方多次协商未果。2013年4月15日，原告中断了被告租赁房屋的电源，被告于2013年4月23日向原告发函要求恢复供电，表示不同意原告强制收回房屋的行为。同时查明，被告向原告租赁的房屋系原告向贵州鑫安房地产公司、陈林、王玉黔、王若谷等59户业主租赁后转租给被告，原告诉请的2013年4月28日后房屋占用费的计算面积为负一层211.09平方米＋负二层2062.14平方米=2273.23平方米。原告2013年5月、6月、7月、8月支付业主租赁费198224.35元，2013年9月支付业主租赁费199078.35元，2013年11月支付业主租赁费203389.35元，2013年12月支付业主租赁费203389.35元。被告已向原告交纳房租共计1256130.34元，原告向被告最后一次开具租赁费发票的时间为2011年12月23日，但被告无证据证明向原告提交ERP数据。被告于2013年9月19日在安顺另开设新门店。贵州省安顺市西秀区人民法院一审认为，原告王府百货与被告国美电器签订的《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，双方应按照该协议行使自己的权利、履行自己的义务。原告认为在以被告的销售额为基数计提租金的租赁合同中，被告的义务是积极经营、至少是正常经营，才算履行合同义务，而因被告怠于履行合同义务造成销售额下降，致其租金遭受损失，于2013年1月31日向被告发出“解除合同通知书”，被告未在法定3个月内向法院或仲裁机构提出异议，故双方的租赁关系已解除。因合同中只约定被告在未达到预估销售额2000万元时有单方解除权，按照双方在房屋租赁合同中对租赁费是按照销售额计提，被告不积极经营或消极经营，对其自己也是损失，原告的损失属于商业风险，原告不能以被告销售情况不良或消极经营为由解除合同。因双方在合同中约定租赁费按月支付，先用后付，被告应在双方确认完毕上一个月销售数据及应付租赁费后十天内向原告支付上一月租赁费。此前被告有时也未按期向原告支付租赁费，但原告未对此提出异议，仍继续收取租赁费，双方继续履行合同。双方合同约定租赁费按被告每月销售总额（ERP数据为准）的3.5﹪计算，而被告未按约定向原告提供ERP数据，至原告起诉后，经本院核实的ERP数据，2010年3月至2012年12月被告的销售金额相加后得出租赁费为（12246618.90＋9444146.66）×3.5﹪=1242022.60元，而被告到2013年1月4日止已支付原告1256130.34元，被告已支付的租赁费够支付至2012年12月的租赁费后剩余14107.78元。被告虽认为2013年1月4日支付的30806.15元是支付2012年11月的房屋租赁费，但根据公平合理原则，
本院认为此时被告支付的费用已经支付完2013年12月的租赁费，被告可使用该租赁房屋至2013年1月，故原告在2013年1月31日提出解除合同不符合法律规定。2013年2月，被告应交纳2013年1月的租赁费而未交纳，也未向原告提供ERP数据，已构成违约。2013年3月13日原告因笔误以贵州鑫安房地产开发有限公司的名义发函给被告，认为被告不积极改善经营自己提出解除合同符合法律规定，要求被告在本周内与其协商善后事宜，否则就将强行收回租赁物业。原告所发函已有解除合同的意思表示，通过原、被告双方在2013年3月14日的谈话录音已经能认定原告已将解除合同的函通知到被告，且双方就何时交还物业进行协商。因被告2013年2月后未继续履行支付2013年1月及以后的租赁费的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”和第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，故在被告违约不支付租赁费的情况下，原告可以行使法定解除权解除合同，符合法律规定，双方的房屋租赁合同已于2013年3月14日被告收到通知时解除，其要求被告及时归还租赁物业的诉请予以支持，被告应在判决生效后十五日内腾空房屋交还原告。故对被告反诉请求本院确认原告解约行为无效并继续履行双方签订的《房屋租赁合同》的诉请不予支持。对原告诉请被告赔偿因违约给原告造成的损失90万元，即按照被告第一年销售额2400万元的3.5﹪计算扣除已缴纳的租金，补交原告三年（即2011年1月至2013年4月14日）的租赁费的诉请，因查实被告第一年的销售额是16595705.42元，且双方约定租赁费以被告每月销售总额（ERP数据）的3.5﹪计算，故在被告没有违约时（2010年1月至2013年1月）原告的诉请没有法律依据及事实依据，不予支持，该期间的租赁费只能按照合同约定计付。因合同约定被告接收房屋之日起60天为免租期，租赁费应该从2010年3月的销售额开始计付至2012年12月，2010年3月至2012年12月的租赁费被告应按照法院核实的ERP数据计算，即2010年应计付的销售额为年销售额16595705.42元-1月份销售额1528784.52元-2月份销售额2820302元=12246618.90元，2010年3月至2013年1月止销售额相加后租赁费为（12246618.90元＋13795593.20元＋9444146.66元＋1532109.44元）×3.5﹪=1295646.39元，被告违约后（2013年2月至2013年4月14日）原告诉请按2400万元的3.5﹪计算租赁费，因该诉请金额少于原告实际支付给业主的租赁费损失，故原告的该诉请予以支持，该期间的租赁费为2400万元×3.5﹪÷12月×2.5月=175000元，对2013年4月15日后的房屋占用费，原告要求被告按支付第三方业主租金从2013年4月28日腾房起算至收房日止，因被告在收到原告解除通知后未及时腾房，应承担占用费，该占用费应以原告租赁该场地每月需向业主支付租赁费计付，原告2013年5月、6月、7月、8月的租赁费每月为198224.35元，2013年9月的租赁费为198522.35元，10月的租赁费为199078.35元，11月、12月为203389.35元，同时原告认为自己支付给业主的租赁费每月递增，其同意2013年12月后被告的占用费按2013年12月203389.35元计算，故原告的该诉请予以支持，被告应支付原告2013年4月28日至2013年11月28日前的占用费198224.35元×4月＋198522.35元＋199078.35元＋203389.35元=1393887.45元。2013年11月28日前被告应支付原告的房租占用费合计为1295646.39元＋175000元＋1393887.45元-已付1256130.34元=1608403.5元，2013年11月29日后的租赁费按月租金203389.35元计算至交房之日止。对被告认为原告诉请一年前租金已过诉讼时效，因最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案的租金双方约定按月支付，租期七年，故被告的该辩称与法不符，不予采信。原告要求被告支付相关费用即使用空调的电费，因原告不能举证证实电费的金额，不予支持，对卫生费的诉请，原告在庭审中已经放弃，予以准许。
被告辩称其从2012年11月后未交纳房租是因为《房屋租赁合同》第十七条约定原告未向其提供租赁费的正式发票，被告就可以延期支付租金并不承担任何违约责任直至原告提供正式发票时止。原告认为其不向被告提供发票是因为被告未向其提供每月真实的ERP数据，致使其不能开发票。根据《房屋租赁合同》的约定双方于次月5日内对上一月度销售数据及应付租赁费进行确认，因ERP数据应是被告提供的内容，但被告未举证其每月向原告提交ERP数据。虽然被告多次向原告交付租赁费，但因未提供ERP数据，原告无法确认所交租赁费系何月，故未开具发票的过错在被告；且在租赁合同中，出租人的主要义务是将租赁物提交承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，出租人让与标的物的使用收益权的目的是为了获取租金，承租人的主要义务为按时交纳租赁费，出具发票是原告的附随义务，且被告对原告不出具发票有过错，故被告不能以原告不履行附随义务抗辩自己不履行主要义务的合法性，其不按时交纳2013年2月后房租的辩称理由不予采信。对被告反诉要求原告赔偿擅自解除合同停电给其造成的损失，因原告是在行使法定解除权且双方的租赁合同已经解除的情况下将租赁物业断电，并无不妥，故被告该诉请不予支持。对被告要求原告按照合同约定开具2011年12月至2012年11月租赁费发票的诉请，双方虽认可开具租赁费发票的最后一次时间为2011年12月23日，但对2011年12月是否已开具发票有分歧，
本院认为是否开具发票的举证责任在原告，但其不能举证证实已将2011年12月的发票开具给被告，审理中已核实ERP数据，故该请求予以支持，应开具发票的金额以查明的ERP数据计算出的租赁费为准，为2011年12月租赁费21549.65元＋2012全年租赁费330545.13元-2012年12月租赁费32519.57元=319575.21元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1、由被告国美电器在判决生效后十五日内腾空租赁的房屋交还原告王府百货；2、由被告国美电器在判决生效后十五日内支付原告王府百货2013年2月至2013年11月28日的房屋占用费人民币1608403.50元，2013年11月29日后的房屋占用费按月租赁费人民币203389.35元计付至交房之日止；3、由原告王府百货在判决生效后五日内给被告国美电器开具人民币319575.21元的租赁费发票；4、驳回原告王府百货的其他诉讼请求；5、驳回被告国美电器的其他反诉请求。案件受理费人民币31100元，由原告王府百货承担人民币11520元，被告国美电器承担人民币19580元；反诉费人民币10138元，由原告王府百货承担人民币50元，被告国美电器承担人民币10088元。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。王府百货上诉称，1、承租人不正常履行经营活动的行为已构成违约，一审认为不构成违约不当。被上诉人在经营数月后即拆除安顺的仓库、货品短缺、管理人员频繁更换、销售人员经常脱岗等消极行为，被上诉人在一审庭审中对上述证据事实不予否认。而按照合同约定出租人的租赁费是完全依赖承租人的经营活动，因此承租人积极履行经营活动属于其支付租金不可分割的主要义务。承租人应付租金如果按照确定数额支付，如果其不积极经营必然对其自己是损失。但如果以销售额计提，却未必对其是损失。被上诉人提交的证据就表明了消极行为所带来的盈利，故消极经营行为不属于共担的商业风险，而属于被上诉人损害合同目的的违约行为，故上诉人以此为由解除合同符合法律规定的法定解除事由。2、被上诉人提供的2010年销售数据与一审法院调查的数据不符，相差8万多元，证明其向法院提供的是虚假的数据，且法院提取的是ERP后台数据被上诉人可任意修改编制，如果被上诉人不提交前台数据，又不能以财务报表或银行对账单等依据作为后台数据的辅证，应承担不利后果。综上，请求纠正一审法院作出的“原告不能以被告消极经营为由解除合同”的判决；判决被上诉人承担违约损害赔偿责任；重新查证2010年被上诉人应向上诉人提供而未提供确认的ERP数据的真实性，据此重新认定第一年度之后至2012年12月的各年度租赁费。国美电器上诉称，1、原判认定双方的租赁合同已于2013年3月14日解除，属事实认定错误。2013年3月14日函件的发函单位是贵州鑫安房开公司，并非本案王府百货，不具备作为被上诉人向上诉人发函的法律效力；函件内容并非解除合同，不具备解除合同的法律效力；即便情况属实，上诉人在收到后的3个月内提出了异议，而被上诉人却在异议期内切断了租赁房屋的电源，违约在先。2、原判关于上诉人未履行支付租赁费义务，被上诉人有权解除合同的认定错误。合同已约定，被上诉人应在收取租赁费前2个工作日向上诉人提供正式发票，否则被告有权延期支付租赁费用且不承担任何责任，直至原告提供正式发票时止。但被上诉人自2011年11月起未再向上诉人开具发票。根据上述约定，上诉人延期支付租赁费不构成违约。且从上诉人暂停支付租赁费金额来看，也与被上诉人未提供发票的税金金额基本相当。3、被上诉人擅自收回房屋并于2013年4月15日起切断上诉人房屋电源，导致上诉人无法经营，构成违约，应赔偿因此给上诉人造成的巨大损失。被上诉人是在租赁物商业价值提升、他方给予更优越条件的情况下另行招商，违背诚实信用原则，强行收回租赁物的行为不应当得到支持。综上，请求撤销原判，改判驳回王府百货的诉讼请求，支持国美电器的反诉请求；
一、二审诉讼费由王府百货承担。本院二审经审理确认一审认定的事实。本院二审认为，王府百货所提出解除合同的理由是国美电器销售额下滑已构成根本性违约，该理由不符合合同法规定的法定解除条件和合同约定的解除条件，故其向国美电器发出的解除合同函件不发生法律效力，且国美电器在三个月期限内也提出了异议，在其解除合同未被司法认定有效的情况下即对国美电器承租的门店进行断电的行为应为违约行为，王府百货应当为此行为所造成的损失承担赔偿责任。合同第六十条对违约责任的约定是“甲方（王府百货）有下列情形之一的，视为甲方根本违约，乙方（国美电器）有权解除合同，甲方应退还乙方已支付但尚未到期的租赁费（含银行同期贷款利率计算的利息），赔偿乙方的全部损失（包括装修费、广告费等），同时向乙方支付以一年租赁费为标准的违约金：1、未按约定时间交付符合合同约定房屋达30日的；2、甲方将乙方承租房屋的其他部分出租或出售给与乙方经营范围相同或者类似的第三方或甲方自营与乙方经营项目相同的产品的（房屋整体性的判断依据以本合同所附附件为准）；3、甲方交付房屋的产权、出租权、房屋用途、消防验收、房屋质量不符合本合同约定的；4、甲方提前收回租赁场地的；5、甲方发生其他严重违反合同约定的行为，经乙方书面催告7日后仍不改正的。”上述约定明确了王府百货承担违约责任的形式是赔偿装修费、广告费等并支付以一年租赁费为标准的违约金。对其在2013年4月15日以断水断电的方式单方解除合同的行为应为合同第六十条约定的“甲方提前收回租赁场地的”违约行为，根据该条规定应承担赔偿国美电器装修费、广告费和一年的租赁费的违约金，国美电器就此提出了赔偿停电损失633790.26元。比照2012年销售额9444146.66元计算一年的租金：9444146.66×3.5﹪=330545.133元，王府百货应当予以赔偿。而国美电器主张633790.26元没有依据，不予支持。关于国美电器迟延支付租金、未提供ERP数据是否构成根本性违约的问题。双方对一审认定国美电器自2011年1月至2012年12月完全支付租金和2013年2月起未付租金事实予以确认，国美电器4月15日前所欠两个月的租金虽构成逾期支付租金的违约行为，但王府百货并未书面催告，并不导致国美电器在经催告后合理期限内仍未履行的根本性违约行为；结合合同租期七年、租金支付方式为按月支付的约定和前期支付行为，国美电器未支付两个月租金的行为也未达到不能实现合同目的的根本性违约行为。综上，国美电器迟延支付2013年2月至4月的租金行为虽构成违约，但并非根本性违约行为，不符合法定的合同解除条件。但是，国美电器应当按照合同约定支付该两个月的租金，王府百货诉请按照2400万元的3.5﹪计算没有依据，不予支持，应当按照2012年的销售总额计算为：9444146.66元×3.5﹪÷12个月×2.5月=68863.57元。关于国美电器未按合同约定提交ERP数据的行为，是否确认为违约行为。提交ERP数据是王府百货计提租金的基础，即是租金计算方式。在实际履行中，从应缴纳租金之日起2010年3月至2012年12月近两年，国美电器在没有提交数据的情况下缴纳了租金，而王府百货也予以收取，双方已以上述缴纳行为变更了合同约定的租金计算方式，应视为双方经协商一致变更了合同的约定，故王府百货以国美电器未提交ERP数据的行为系违约行为的理由不成立，予以驳回。关于2013年4月15日以后的租赁费问题。2013年4月15日王府百货的断电行为如前述，应为单方解除合同的行为，已构成违约行为，而国美电器在2014年3月以公证交房的形式同意解除了合同并返还了租赁物（该证据双方于2014年11月11日提交）。该期间的租赁费是因王府百货单方解除合同的违约行为所致，应由其自行承担，其主张赔偿租金损失的请求不予支持。本案诉讼中，国美电器已于2014年3月以公证方式交还了租赁房，已实际解除了合同，双方所签合同的权利义务应当终止。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予部分改判。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条一款（二）项、第九十四条一款（二）项、第九十八条、第一百一十四条、第二百一十六条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定，判决：1、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第31号民事判决第一、三、四、五项；2、变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第31号民事判决第二项为：由贵州国美电器有限公司支付贵州王府百货商业有限公司2013年2月至4月15日的租金68863.57元；由贵州王府百货商业有限公司赔偿贵州国美电器有限公司违约金330545.133元。一审案件受理费31100元，由贵州王府百货商业有限公司承担20000元，贵州国美电器有限公司承担11000元，反诉案件受理费10138元，由贵州国美电器有限公司承担4138元，贵州王府百货商业有限公司承担6000元。二审案件受理费41238元，由贵州王府百货商业有限公司承担31238元，贵州国美电器有限公司承担10000元。王府百货申请再审称，1、原判超过诉讼请求；2、原判适用法律错误；3、有新的证据足以推翻原判；4、原判认定事实的主要证据未经质证。请求撤销二审判决，判定国美电器消极经营并经催告而不改正的行为属于不履行合同主要义务、不提供ERP数据给我方确认销售额以计算应收取的租金及不支付租金的事实构成违约。因双方经协商解除了合同，故国美电器自2013年12月通知我方解除合同至2014年3月期间继续占用租赁房屋给我方造成的损失应予赔偿。由国美电器承担全部诉讼费。被申请人国美电器辩称，由于市场因素导致经济不景气，我方不存在消极经营。王府百货收取租金后长期不开发票并发函解除合同不符合合同约定和法律规定。是王府百货擅自断电致使我方无法经营，我方暂缓交纳2013年2月、3月、4月租金的行为系正当行使抗辩权，不构成违约。二审认定事实正确，适用法律恰当，请求驳回其再审诉求。本院再审查明，再审申请人王府百货与被申请人国美电器于2009年12月23日签订《房屋租赁合同》，约定：甲方（王府百货）将坐落于安顺市开发区南马大道（格凸河路）南马广场王府大商城首层、负二层的房屋出租给乙方（国美电器）开设安顺南马广场门店，计租面积为2150平方米。租赁期限自2009年12月25日起至2017年12月24日止，自乙方接收房屋之日起60日为免租期。租赁费按乙方每月销售总额（ERP数据为准）的3.5﹪为标准计算每月租赁费用，双方于次月5日内对上一月度销售数据及应付租赁费进行确认。租赁费用按月支付，先用后付，乙方在双方确认完毕上一月销售数据及应付租金费用后10天内向甲方支付上一月租赁费用。经甲乙双方协商一致并签署书面文件，合同可以提前终止或解除。该合同同时还对违约责任、优先权等进行了约定。合同签订后，王府百货按照合同约定将租赁房屋交给国美电器，国美电器南马广场门店于2010年1月23日正式开业。经一审核实国美电器南马广场门店的ERP数据，2010年3月至2012年12月国美电器的销售金额合计为35486358.76元，应付租赁费为1242022.60元。2012年9月11日后，因国美电器经营状况不佳，王府百货多次向国美电器要求解除双方租赁合同，国美电器未予同意。截止2013年1月4日，国美电器支付王府百货租赁费共1256130.34元，即付至2012年12月的租赁费后剩余14107.74元，随后国美电器未再向王府百货支付租赁费，王府百货未向国美电器开具2011年12月至2012年11月的租赁费发票，王府百货于2013年4月15日切断了对租赁房屋的电力供给。2014年1月14日，王府百货签收了国美电器解除双方合同的公函，同时认为国美电器未交还钥匙、未修复消防线路及设备，不符合交房条件。2014年3月26日，国美电器以公证方式将租赁房屋钥匙返还了王府百货。再审庭审中，王府百货提供了落款时间为2013年3月2日向国美电器所发《关于贵州王府百货商业有限公司解除〈房屋租赁合同〉的律师函》、国美电器落款时间为2014年1月13日向王府百货所发解除租赁合同并要求接收房屋的公函、王府百货落款时间为2014年3月3日向国美电器所发《催促退还租赁物业的函》、王府百货落款时间为2014年3月31日向国美电器所发《关于租赁物业退还交接情况的复函》，经庭审质证，本院对上述证据的真实性及认定本案事实并经原审已经质证的其他证据予以确认。本院再审认为，再审申请人王府百货与被申请人国美电器所签《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的规定，应为有效。根据案件事实，综合双方诉辩意见，再审的主要焦点是：1、双方在履行合同中是否存在违约行为？对致成合同不能继续履行的原因或过错应由哪一方承担主要责任？2、双方未实际履行合同后是否存在经济损失？损失如何计算？一、关于双方在履行合同中是否存在违约行为和致成合同不能继续履行的原因或过错应由哪一方承担主要责任的问题。依据双方所签《房屋租赁合同》约定，国美电器需提供ERP数据（月销售总额）给王府百货以确认和计算每月应付的房屋租赁费，王府百货在此基础上才能出具租赁费发票给国美电器。故本案国美电器不履行提供ERP数据的先履行义务，属违约在先，随后拒付房屋租赁费造成矛盾升级，对致成双方纠纷应承担相应的违约责任。需要指出的是，抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。其中不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有中止履行合同的权利。本案中，国美电器未提供证实该公司先行提供了ERP数据的证据及王府百货丧失了出具发票能力的证据而行使不安抗辩权，故国美电器对此所提辩解理由不能成立，不予采信。而王府百货与国美电器系出租人和承租人的关系，并非联营关系，因此，王府百货在未催告国美电器在合理期限内支付所欠租赁费（主要债务）的情况下，即认为国美电器消极经营的行为属于不履行合同主要义务的理由不能成立，亦不予采信。王府百货自2013年4月15日起对租赁房屋采取断电方式促使国美电器同意解除合同，实际影响了国美电器的正常经营，对致成纠纷亦应承担相应的违约责任。因双方对造成合同不能继续履行均存在违约行为，致合同目的不能实现，双方的违约过错责任同等。
二、关于双方未实际履行合同后是否存在经济损失及损失如何计算的问题。自王府百货于2013年4月15日对租赁房屋断电后，国美电器于2014年3月26日以公证方式将租赁房屋钥匙返还给王府百货，可认定双方所签《房屋租赁合同》于2014年3月26日已经商榷并实际解除的事实。2013年4月15日王府百货对国美电器断电后，作为电器经销商，国美电器即使在经营不佳的状况下亦会造成一定经济损失；因为租赁房屋还具有仓储功能，国美电器长期占用租赁房屋不支付租金，对王府百货也产生相应的房屋占用费损失。由于双方对各自的经济损失都不能有效举证，且双方违约责任相当，故王府百货主张的后续租赁房屋占用费和国美电器主张的断电经营损失等均不予支持，即双方违约后各自产生的损失自行承担。综上，双方合同解除后国美电器尚欠王府百货2013年1月、2月、3月和4月上旬正常经营期间共三个半月的租赁费，此期间租赁费按一审庭审查明并认定的计量金额计算，即：2400万元×3.5%÷12个月×3.5个月＝245000元，减去国美电器至2012年12月多付出的14107.74元租赁费，国美电器应付王府百货230892.26元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百二十条的规定，
判决如下：
一、维持本院（2014）安市民商终字第19号民事判决第一项，即维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第31号民事判决第（一）项：“由被告国美电器在判决生效后十五日内腾空租赁的房屋交还原告王府百货；”第（三）项：“由原告王府百货在判决生效后五日内给被告国美电器开具人民币319575.21元的租赁费发票；”第（四）项：“驳回原告王府百货的其他诉讼请求；”第（五）项：“驳回被告国美电器的其他反诉请求。”二、撤销本院（2014）安市民商终字第19号民事判决第二项，即变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第31号民事判决第（二）项为：“由贵州国美电器有限公司支付贵州王府百货商业有限公司2013年2月至4月15日的租金68863.57元；由贵州王府百货商业有限公司赔偿贵州国美电器有限公司违约金330545.133元。”三、改判：由贵州国美电器有限公司在本判决生效后十日内支付贵州王府百货商业有限公司房屋租赁费230892.26元并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2014年3月26日起至付清之日的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31100元，由贵州王府百货商业有限公司负担15550元，贵州国美电器有限公司负担15550元；反诉费10138元，由贵州王府百货商业有限公司负担5069元，贵州国美电器有限公司负担5069元；二审案件受理费41238元，由贵州王府百货商业有限公司负担20619元，贵州国美电器有限公司负担20619元。本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 王 明 芹
审判员 宋 颂
二〇一五年十二月二十九日
书记员 徐芳（代） 关注公众号“”