新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民二终字第244号
上诉人（原审被告）：新疆方圆商品混凝土工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：方辉，该公司经理。
委托代理人：新疆创新律师事务所。
上诉人（原审被告）：方辉，男，汉族，系新疆方圆商品混凝土工程有限公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：新疆创新律师事务所。
被
上诉人（原审原告）：鄯善县百祥商贸有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。
法定代表人：张守堂，该公司董事长。
委托代理人：新疆世源律师事务所。上诉人新疆方圆商品混凝土工程有限公司（以下简称方圆公司）、上诉人方辉因与被上诉人鄯善县百祥商贸有限责任公司（以下简称百祥公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人方圆公司及上诉人方辉共同委托的代理人新疆创新律师事务所，被上诉人百祥公司的委托代理人新疆世源律师事务所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年3月15日，百祥公司（供方）与方圆公司（需方）签订一份《水泥供需合同》，合同约定：325型、425型水泥的单价分别为210元／吨、290元／吨、200元／吨、280元／吨，数量以实际发货量为准，单价为含税价位。运费、运杂费由需方负担，运费为90元／吨。付款方式为先货后款：供方给予需方一定额度授信，需方在合同签订后三日内向供方缴纳伍拾万元履约保证金。在合同履行过程中，授信额度范围内供需双方每月25日-28日对账，30日前需方将所有货款以现金、电汇或银行承兑方式转入供方指定账户；达到授信额度后三日内双方对账，5日前将所有货款以现金、电汇或银行承兑方式转入供方指定账户。需方未严格按约定方式付款，供方有权停止供货并解除本合同，因此而产生的后果由需方负责。一方违约应向另一方支付违约价款10%的违约金。该合同附件第五条约定：百祥公司给予方圆公司的授信额度由方圆公司法定代表人或实际控制人承担无限连带责任，方圆公司法定代表人或实际控制人须以其所有财产（包括子女名下所有财产）做抵押，并出具书面承诺。合同签订后，百祥公司向方圆公司供应天山牌和圣雄牌水泥数量共计31117.67吨，其中圣雄牌水泥数量为25472.49吨。方圆公司对于2014年6月至7月、2014年7月26日到8月25日、2014年9月26日至27日三张结算单中天山牌水泥的数量及单价均无异议。原审法院认为，一、关于给付货款的数额问题。百祥公司与方圆公司签订的《水泥供需合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方在合同中已明确约定圣雄牌水泥的单价及运费，百祥公司按约向方圆公司供应水泥共计31117.67吨，方圆公司应当按约支付货款及运费。百祥公司主张其共向方圆公司提供价值9033286.80元的水泥，方圆公司仅支付1131698.85元，尚欠货款7901587.95元。方圆公司不予认可，认为其已向百祥公司支付2900000元货款。百祥公司与方圆公司在2013年就存在购销水泥的买卖合同关系，方圆公司并未提交双方已将2013年货款结算完毕的相关证据，故以百祥公司自认的收到货款数额为准，方圆公司应当支付百祥公司货款7901587.95元。方圆公司对百祥公司所供水泥的数量无异议，但对圣雄牌水泥的单价有异议，认为从百祥公司分别向新疆通汇建设集团有限公司第八工程分公司、新疆广鑫建筑安装工程有限公司开具的增值税发票以及方圆公司向百祥公司出具的函件，可反映出百祥公司与方圆公司针对圣雄牌水泥单价作出变更。百祥公司对此不予认可，认为双方并未签订合同变更水泥单价，百祥公司开具给案外人的增值税发票并不能证明供应给方圆公司的水泥单价，方圆公司出具的要求调整价格的函件并未得到百祥公司的认可。新疆通汇建设集团有限公司第八工程分公司虽到庭作证，但通过该公司的证言无法证实增值税发票所载明的单价系百祥公司与方圆公司重新变更了水泥单价。百祥公司出具给新疆广鑫建筑安装工程有限公司增值税发票，亦无法证实系百祥公司与方圆公司重新变更水泥单价。方圆公司虽向百祥公司出具《关于贵公司供应水泥价格的函》，要求调整水泥价格，但该要求并未得到百祥公司的确认，故该函件不能证明双方对价格又重新达成一致意见。综上，本案所涉圣雄牌水泥单价应当按照合同约定的价格执行。方圆公司辩称双方对圣雄牌水泥单价进行调整的理由不能成立，不予支持。
二、关于违约金问题。百祥公司虽在合同中约定违约金条款，但该违约金数额明显过高，且百祥公司在庭审中亦未提交其因方圆公司的违约行为所遭受实际损失与其主张相当的相关证据，故对百祥公司主张的违约金予以调整。以实际欠付的货款7901587.95元，参照同期银行贷款利率5.6%并上浮30%，自2014年11月起至2015年4月起诉之日止计6个月，计算违约金数额为287617.80元（7901587.95元×5.6%÷12个月×6个月×130%）。方圆公司及方辉有关百祥公司主张违约金过高、请求予以调整的理由成立，予以支持。
三、关于方辉是否承担本案连带责任问题。百祥公司与方圆公司签订的《水泥供需合同》附件第五条约定：百祥公司给予方圆公司的授信额度由方圆公司法定代表人或实际控制人承担无限连带责任，方圆公司法定代表人或实际控制人须以其所有财产（包括子女名下所有财产）做抵押，并出具书面承诺。根据该条约定，方辉作为方圆公司的法定代表人，应当承担本案的连带给付责任。百祥公司该项主张成立，予以支持。方辉辩称其系职务行为，不应承担连带责任的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，遂判决：
一、方圆公司给付百祥公司货款7901587.95元；
二、方圆公司偿付百祥公司违约金287617.80元（7901587.95元×5.6%÷12个月×6个月×130%）；
三、方辉对方圆公司所负上述债务承担连带给付责任。以上方圆公司、方辉应给付百祥公司款项计8189205.75元，在本判决发生法律效力后十日内一次付清。案件受理费72642.23元（百祥公司已预交），由方圆公司、方辉负担68283.70元，由百祥公司负担4358.53元。方圆公司不服上述判决，向本院上诉称，一、双方所签订的水泥供需合同约定：水泥价格执行市场调节价。百祥公司2014年11月13日给我公司开具的增值税发票载明了325水泥的单价。2014年4月21日给新疆通汇建设集团有限公司第八分公司开具的增值税发票载明了425水泥的单价。按照国家对发票管理的规定，发票是作为财务记账和结算依据，百祥公司开具的注明325水泥单价的发票足以说明其与我公司对价格调整达成一致意见。百祥公司与新疆通汇建设集团有限公司第八分公司没有业务关系，通汇公司购买百祥公司的商品混凝土，我公司购买百祥公司的水泥，百祥公司直接开具增值税发票给新疆通汇建设集团有限公司第八分公司，足以说明双方对425水泥的单价做了调整。根据价格调整后单价计算，2014年水泥总价（含运费）为7468950.90元，2014年付款2900000元，2014年欠水泥款（含运费）为4568950.90元，原审认定货款7901587.95元，多计算3332637.05元。
二、原审法院违反不告不理的原则。百祥公司原审诉状主张的是2014年度的货款，对于2014年之前的货款并未主张，庭审结束前也未变更诉讼请求，原审法院将2014年之前所欠货款一并处理，且数额错误。
三、关于违约金问题。因双方一直未对账，货款未到支付时间，故不存在违约金。综上所述，原审认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法予以纠正，撤销原审判决第一、二项，改判我公司给付货款4568950.90元，并驳回百祥公司要求支付违约金的诉讼请求，本案诉讼费用由百祥公司承担。百祥公司口头答辩称，关于水泥单价，方圆公司无证据证明水泥单价发生变更，双方未确认单价变更。关于付款，方圆公司无证据证明2900000元就仅是2014年的货款，方圆公司对2012年、2013年货款结转的问题不予质证。原审认定事实清楚，适用法律正确。本院二审查明，涉案《水泥供需合同》第九条约定：（一）先货后款：供方给予需方一定额度授信，需方在合同签订后三日向供方缴纳伍拾万元履约保证金。在合同履行过程中，授信额度范围内供需双方每月25日-28日对账，30日前需方将所有货款以现金、电汇或银行承兑方式转入供方指定账户；达到授信额度后三日内双方对账，5日前需方将所有货款以现金、电汇或银行承兑方式转入供方指定账户。2015年3月28日，方圆公司向百祥公司致函，主要内容为：由于2014年市场行情的影响，方圆公司不能接受与百祥公司2014年3月15日签订的合同及附件中关于水泥单价的约定，恳请百祥公司将2014年已供应并运输的水泥价格予以下调，具体调整后的价格在该函中以表格列示。本院二审查明的其他事实与原审法院一致。二审期间，经本院组织双方对账，百祥公司及方圆公司均确认2013年底方圆公司欠付水泥款的金额为1663001.15元。
本院认为，一、关于合同效力的问题。涉案《水泥供需合同》系百祥公司与方圆公司的真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，当属有效。合同双方均应严格履行。
二、关于货款数额的问题。涉案《水泥供需合同》中对水泥的单价有明确的约定。方圆公司于2015年3月28日向百祥公司致函，请求百祥公司对2014年已供应并运输的水泥价格在合同约定价格基础上予以下调。这表明在2015年3月28日之前双方就涉案水泥的单价未进行过变更。而百祥公司2014年11月13日给方圆公司开具增值税发票发生在2015年3月28日之前。因此，仅依据该发票不足以认定双方对水泥价格调整达成一致意见。百祥公司开具给新疆通汇建设集团有限公司第八分公司的增值税发票不能作为认定百祥公司与方圆公司之间变更水泥单价的依据。因此，原审法院认定涉案圣雄牌水泥单价应按照合同约定的价格执行，并无不当。方圆公司有关水泥价格调整的上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予支持。原审法院对百祥公司2014年提供水泥9033286.80元的认定正确，本院予以确认。二审庭审中经询问，方圆公司与百祥公司均认可双方自2012年起开始发生业务往来，方圆公司2014年支付的2900000元未注明系何年度的货款。二审期间经过对账，方圆公司及百祥公司均认可至2013年底时方圆公司尚欠付水泥款1663001.15元。方圆公司未提交证据证明其2014年支付的2900000元均系2014年的货款。方圆公司有关其2014年所支付的2900000元均系2014年货款的上诉理由缺乏事实依据，本院对此亦不予支持。根据双方对账及付款情况，方圆公司尚欠水泥款的数额为7796287.95元（9033286.80元－（2900000元－1663001.15元）），原审对此认定有误，本院予以纠正。方圆公司尚应向百祥公司支付水泥款7796287.95元。
三、关于原审程序是否违法的问题。百祥公司在起诉状中陈述：“合同履行过程中方圆公司累计欠付款项合计7901587.95元。”同时，百祥公司在原审期间提交了2013年的结算单证明方圆公司2014年支付的2900000元中包含2013年的货款。且二审经对账亦确定方圆公司至2013年底尚欠2013年货款的事实。故，本院对方圆公司有关原审法院违反不告不理原则的上诉理由依法不予支持。
四、关于违约金的问题。涉案结算单上明确标注了水泥的规格型号、数量、单价及金额。这表明方圆公司在结算单签字时就已经确知涉案水泥的价款。结算单就是双方对账结算的依据。涉案合同第九条约定，涉案水泥的付款方式为先货后款，付款期限为方圆公司于每月30日前将所有货款汇入百祥公司指定账户。方圆公司在涉案2015年3月28日的函中自认2014年最后的供货时间为2014年10月，则在当月30日前就应当将所有货款汇入百祥公司指定的账户。方圆公司未按时付款的行为构成违约。原审法院根据上述情况判令方圆公司承担自2014年11月起至2015年4月起诉之日止6个月的逾期付款违约金287617.80元，不违反法律的规定。方圆公司有关双方未对账货款未到支付时间不存在违约金的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上，原审认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二初字第104号民事判决第三项，即“方辉对新疆方圆商品混凝土工程有限公司所负上述债务承担连带给付责任”；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二初字第104号民事判决第一项为：“新疆方圆商品混凝土工程有限公司于本判决生效后十日内给付鄯善县百祥商贸有限责任公司货款7796287.95元”；
三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二初字第104号民事判决第二项为：“新疆方圆商品混凝土工程有限公司于本判决生效后十日内偿付鄯善县百祥商贸有限责任公司违约金283784.88元（7796287.95元×5.6%÷12个月×6个月×130%）”；
四、驳回鄯善县百祥商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果方圆公司、方辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72642.23元（百祥公司已预交），由百祥公司负担5112.13元，由方圆公司负担67530.10元；二审案件受理费35762.04元（方圆公司已预交），由方圆公司负担34683.99元，由百祥公司负担1078.05元。本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理
审判员 李东风
代理
审判员 陈建红
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 斯 琴 关注公众号“”