（2015）张中民终字第940号
裁判日期: 2015-12-29
公开日期: 2016-01-20
案件名称
史爱国与张掖市铭欣家居用品销售有限公司劳动争议纠纷一案民事判决书
法院
甘肃省张掖市中级人民法院
所属地区
甘肃省张掖市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史爱国,张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款；《工伤保险条例（2010年）》：第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）张中民终字第940号上诉人（一审原告）史爱国，男，1975年5月4日出生，汉族，张掖市甘州区人，住甘州区党寨镇宋王寨村七社。身份证号：6222011975********。委托代理人王义才，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司。法定代表人余永红，系该公司经理。组织机构代码：06720187-8。公司地址：甘肃省张掖市甘州区鸿宇广场东街29号。委托代理人杨发军，甘肃德言盛律师事务所律师。上诉人史爱国因与被上诉人张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人史爱国及其委托代理人王义才、被上诉人张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司委托代理人杨发军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，原告史爱国系被告张掖市铭欣家居用品销售、有限责任公司的员工，主要从事家具送货、安装工作。2014年5月3日，原、被告签订书面劳动合同一份，合同期限为2014年5月1日起至2017年4月30日止。2014年6月2日，原告受被告指派，前往甘州区宝迪花园小区顾客家中安装衣柜过程中，在操作切割机时不慎切伤左手。伤后，原告先后被送往张掖市人民医院、中国人民解放军第二十五医院住院治疗，被告支付了原告的全部医疗费用。原告伤势痊愈后，继续到被告公司上班，被告将原告的工作岗位调整为库管，约定工资按固定工资结算，原告工作至2014年11月离开被告处。2014年9月11日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2014）3-99号《认定工伤决定书》认定原告为工伤。2014年10月11日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出（张劳鉴（2014）26号）鉴定，结论为原告伤残程度系九级伤残。另查明，被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司通过银行给原告史爱国代发工资，原告上班期间，工资按计件制发放，当月的工资次月发放。原告工作期间，被告通过银行代发原告2013年10月工资4921元；2013年11月代发工资4582元；2013年12月代发工资5594元；2014年1月代发4534元；2014年2月代发2007元；2014年3月代发4181元；2014年4月代发4890元；2014年5月代发6116元；2014年8月代发1759元；2014年9月代发1660元；2014年10月代发2550元。2014年11月，原告离开被告处，当月工资亦未向原告发放。在劳动关系存续期间，被告未给原告参加社会保险。再查明，被告公司法定代表人余永红分别于2004年6月14日、2007年12月12日、2008年1月15日在工商部门注册成立个体工商户，主要经营家具、家居用品零售，以上三家个体工商户均于2010年7月19日之前在工商部门全部登记注销。2013年4月19日，余永红申请注册了被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司，企业（机构）类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人余永红，经营范围为家具、家居用品销售。2010年7月19日至2013年4月19日之前，余永红再未以其名义在工商部门注册个体工商户或其它公司。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方应按照劳动法律法规的规定和合同的约定享受权利和履行义务。我国《劳动合同法》第三十八条规定.“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动者劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同等其他情形”，根据上述规定，原告以被告未为其缴纳养老保险费为由，要求解除劳动合同的请求符合法律规定，对其请求本院予以支持。关于原告要求被告支付各项费用的主张，一审法院认为，根据《劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险、为本单位全部职工或雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会律师事务所、会计事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”原劳动部《关于实施〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉的意见》也明确规定：“要按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》划分伤残等级，对工伤职工实行无责任补偿。”本案中，原告于被劳动保障部门认定为因工受伤，具备享受工伤保险待遇的条件，但由于被告作为用人单位，没有为原告参加用工期间的的工伤保险，致使原告在发生工伤事故后，无法从社会保险经办机构领取工伤保险待遇，因此，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参于工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原劳动部《关于实施〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉的意见》关于“要按照《职工工伤与职业病残程度鉴定标准》划分伤残等级，对工伤职工实行无责任补偿”的规定，被告应对自己的违法过错行为承担全部责任，全额承担原告发生工伤事故后的各项工伤保险待遇。关于原告的工资标准问题。原告在庭审时向本院提供银行代发工资明细，经被告质证后对其真实性无异议，但认为工资中已经包含奖金和养老保险金、加班费等费用。结合被告提交工资表来看，其发放金额与原告提交的工资明细一致。被告虽辩称工资中包含养老保险费、加班工资，但未提交有效证据予以证实，故对此辩解理由，本院不予采信。因此，根据原告提交工资表计算，原告工资应以每月3890.36元予以认定。关于原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款关于“职工因工致残鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇”，“从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金”，标准为“九级伤残为9个月本人工资”。第三十七条第二款关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”的规定，由于被告在发生工伤事故时，未给原告参加工伤保险，且原告也已提出解除劳动关系的仲裁请求，被告单位应当按照上述法律规定向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据上述规定，原告以被告未为其缴纳养老保险费而要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，本院予以支持。在庭审中，原告主张从2009年2月起一直在被告处工作，并向法庭提交2009年全友家私安装技师合影照片及张掖市人民医院超声诊断报告单，拟证明其在工作期间，被告公司其他员工享受过福利待遇，且被告分别于2011年、2012年、2014年组织员工到张掖市人民医院进行过体检，说明原告2009年开始就给被告打工，双方建立劳动关系的时间应从2009年2月起算。经被告质证后认为，2009年余永红系个体工商户，原告即使上班也是受余永红个人雇佣，而被告公司成立于2013年4月，全友家私与被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司是两个不同的法律主体，2009年原告与余永红经营的个体工商户之间存在关系，与被告公司没有任何关系。因此，原、被告是2014年5月3日签订书面劳动合同以后才建立的劳动关系。本院认为，原告虽2009年在余永红经营的全友家私工作，其业主余永红与被告公司的法定代表人也系同一人，但个体工商户与被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司系两个不同的法律主体，且经本院调查核实，余永红在2010年7月19日以后再没有以个人名义在工商部门登记注册经营个体工商户或公司，直到2013年4月，余永红才在工商部门登记成立张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司。在此期间，即使按原告陈述，其自2009年2月开始即在余永红经营的个体工商户处上班，也只能推定其与个体工商户业主余永红之间存在关系，并不能衔接或推定与事后成立的被告公司之间存在劳动关系，且在庭审中，原告并未就何时与被告建立劳动关系进行充分举证，结合双方当事人陈述及原告提交的工资表，认定原、被告建立劳动关系的时间应为2013年10月，据此，解除劳动合同的经济补偿金的起算时间应从双方建立劳动关系时计算。关于拖欠工资问题。《劳动法》第五十条规定。“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条规定：”《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延迟支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况拖欠工资均属无故拖欠。”根据上述规定，在仲裁委员会开庭审理时，被告公司委托代理人孙振赞当庭认可存在拖欠原告工资的事实，但对具体拖欠数额未提交相印证据予以证实，因此，本案中被告存在拖欠原告工资的事实，故原告要求被告支付工资的请求符合法律规定，本院予以支持。关于加班工资问题。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。第四十四条规定.“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者正常工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳动部发（1997）271号）第四条规定：“休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三））第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的依据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问时关于“劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知，也可以是工资条、证人证言等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位管理后，用人单位即应当提供；用人单位不能提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。”根据以上规定和意见，原告史爱国主张加班工资，应当就加班的基本事实进行举证，在庭审中，原告并未提交任何证据证明存在加班的事实，被告对原告加班的事实又不予认可，故对原告的该项请求，本院不予支持。关于住院伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》第三十条关于“职工住院医疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构中具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条关于”职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，其交通费用从工伤保险基金支付；住院期间的住宿费，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为5%，省外每天为8%，从工伤保险基金支付。住院期间的伙食补助费按职工住院治疗工伤的伙食补助费标准执行”的规定，由于被告未给原告参加工伤保险，住院伙食补助费应由被告承担，原告主张住院伙食补助费请求符合法律规定，应予支持。原告史爱国受伤后，在中国人民解放军第二十五医院住院治疗11天，其按照上年度全省职工平均工资3675.75元，住院11天，每天按2%计算为宜。关于原告要求被告为其办理劳动关系存续期间养老保险金、医疗保险金、失业保险金等社会保险缴费申报手续问题。《劳动法》第七十二条规定.“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法》第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”第八十三条“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条规定：“职工认为用人单位由未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。”劳动和社会保障部《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》第四条规定“缴纳单位应当到办理社会保险登记的社会保险经办机构办理缴纳申报。”根据以上规定，由用人单位为劳动者申报并缴纳劳动关系存续期间的社会保险费既是劳动者基于双方之间的劳动关系而应享有的权利，也是用人单位基于双方之间存在的劳动关系而应尽的义务，只有劳动者与用人单位之间存在社会保险关系时，用人单位才有义务为劳动者申报缴纳社会保险费，社会保险征收机构也才能够据此向用人单位征收社会保险费。本案中的社会保险纠纷系用人单位和个人之间发生的社会保险争议，属于对双方之间社会保险法律关系的确认之诉，属于可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁、提起诉讼的发生于个人与所在用人单位之间的社会保险争议，故原告史爱国要求被告为其缴纳社会保险费的请求系用人单位各个人之间发生的社会保险争议，属法院受理的范围，也符合法律规定，因此被告与原告建立劳动关系后，应依法履行为劳动者申报缴纳社会保险费的义务，及时为原告办理劳动关系存续期间的社会保险费缴纳申报手续，故原告要求被告为其缴纳社会保险费的请求符合法律规定，本院予以支持。按照甘肃省的社会保险政策规定，社会保险经办机构负责对申请参加社会保险的用人单位进行参保登记，并根据用人单位申报缴纳时提供的相关资料核定每个劳动者的缴费标准、缴费年限、缴费数额，然后由税务部门根据社会保险经办机构核定的缴费标准、缴费数额，向用人单位征收，对不按时缴纳的，则由税务部门强制征缴，并加收滞纳金。相应的，用人单位向社会保险经办机构提出缴纳申报后，因是否允许参保、按照什么标准缴费、缴多少、缴纳几年等问题而发生的争议，则属于用人单位和社会保险经办机构、劳动者和社会保险经办机构之间发生的行政纠纷，不属法院受理范围，故对具体缴费年限、缴费标准、缴费数额应按社会保险经办机构核定的标准计算。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条、第二十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八条、第八十三条、《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条规定，判决如下：一、解除原告史爱国与被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司之间的劳动关系；二、被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司向原告史爱国支付一次性伤残补助金35013.24元（3890.36元／月×9月）、一次性伤残就业补助金35013.24元（3890.36元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金35013.24元（3890.36元／月×9月）、解除劳动合同经济补偿金5835.54元（3890.36元／月×1.5月）、拖欠的工资2950元、住院期间伙食补助费（包含当地交通费808.7元（3675.75元／月2%×11天），以上合计114633.96元，于本判决生效后三十日内履行完毕；三、被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司为原告史爱国办理劳动关系存续期间的社会保险费申报手续，具体缴费起止时间、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位承担部分由被告承担，个人承担部分由原告承担；四、驳回原告史爱国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司负担。原告已交纳，由被告直接支付给原告，收取原告的案件受理费不再退还。一审宣判后，原告史爱国不服上述判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误。1、一审判决认定上诉人在被上诉人单位的工作年限错误，从而导致解除劳动合同的经济补偿金计算错误。上诉人应被上诉人招聘，自2009年2月份起，到被上诉人单位从事家具送货安装工作，每年由被上诉人的法人代表余永红与上诉人续签一次合同。2014年5月3日，原合同到期后，余永红与上诉人签订了自2014年5月1日起至2017年4月30日止的为期三年的劳动合同。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，应当从2009年2月起给上诉人计算解除劳动的经济补偿金。一审判决从2013年10月起计算属事实认定错误。2、一审判决认定上诉人受工伤之前的工资标准错误。2013年10月前，被上诉人通过本单位财务给上诉人直接发放工资，每月发放工资由上诉人签名确认。一审期间，上诉人曾多次要求被上诉人向法庭提供职工工资表，被上诉人据不提交。自2013年10月份起被上诉人通过银行给上诉人发放工资。自2013年10月至2014年5月上诉人受工伤事故前的月平均工资应该是4603、13元，根据工伤保险条例规定，应该按此标准给上诉人计算解除劳动合同的经济补偿金和各项一次性工伤补助金。3、一审判决对上诉人主张的加班工资不予支持与客观事实和相关法律规定不符。上诉人在2014年6月2日受伤，治疗后由被上诉人安排上诉人到库房担任库管员。该公司的经营部和库管房都是全月上班，没有公休日和节假日。上诉人自2014年7月份起在库房上班，被上诉人从来没有安排过公休日和节假日休息。一审期间，上诉人多次要求被上诉人向法庭提交考勤表，被上诉人据不提交。根据相关法律规定应该由被上诉人承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定案件事实部分不清，适用法律不当，请求二审法院公正审理。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方应按照劳动法律法规的规定和合同的约定享受权利和履行义务。本案中，上诉人以被上诉人未为其缴纳养老保险费为由，要求解除劳动合同的请求符合法律规定，故被上诉人应当按照法律规定向上诉人支付相关补助金、经济补偿金和相关费用。关于上诉人认为一审判决认定上诉人在被上诉人单位的工作年限错误，从而导致解除劳动合同的经济补偿金计算错误的上诉理由。经审查，被上诉人张掖市铭欣家居用品销售有限公司法定代表人余永红原系经营全友家私的个体工商户，上诉人一审期间向法庭提交了2009年全友家私安装技师合影照片及张掖市人民医院的超声诊断报告单，可以认定上诉人从2009年开始受雇与余永红。从上诉人提交的2009年全友家私安装技师合影照片看，技师均着夏季短袖衫，故时间可推断为夏季七月份。上诉人提出的从2009年2月始受雇于余永红因没有证据印证，本院不予认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，上诉人从2009年开始受雇于个体工商户余永红，2013年4月成立的张掖市铭欣家居用品销售有限公司的法定代表人是余永红，在上诉人工作场所、工作岗位没有改变的情形下，可视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。故上诉人在被上诉人单位的工作年限应当从2009年7月计算。上诉人的该上诉理由成立。关于上诉人认为一审判决认定上诉人受工伤之前的工资标准错误的上诉理由。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均缴费工资”。上诉人称2013年前，被上诉人通过本单位财务给上诉人直接发放工资。但未提交相关的证据予以证明，本院无从认定。自2013年10月份起上诉人提交了通过银行发放的工资证明，该证据表明自2013年10月至2014年5月上诉人受工伤事故前的月平均工资应该是4603.13元。一审法院将上诉人遭受事故伤害后三个月的工资计入求平均数，违背上述规定。上诉人的该上诉理由成立。关于上诉人认为一审判决对上诉人主张的加班工资不予支持与客观事实和相关法律规定不符的上诉理由。经审查，因上诉人对此主张未提供相应的证据证明，被上诉人对此不予认可，故上诉人应当承担举证不力的法律后果。上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立，依法应予改判。案经合议庭评议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《工伤保险条例》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省甘州区人民法院（2015）甘民初字第1202号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销甘肃省甘州区人民法院（2015）甘民初字第1202号民事判决第二项；三、被上诉人张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司向原告史爱国支付一次性伤残补助金41428.17（4603.13元／月×9月）、一次性伤残就业补助金41428.17元（4603.13元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金41428.17元（4603.13元／月×9月）、解除劳动合同经济补偿金18412.52元（4603.13元／月×4月）、拖欠的工资2950元、住院期间伙食补助费（包含当地交通费）808.7元（3675.75元／月2%×11天），以上合计146455.73元，于本判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费10元，由被上诉人张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人张掖市铭欣家居用品销售有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨海全审判员 齐 焕审判员 郭永旺二〇一五年十二月二十九日书记员 李晓凤【附本案适用法律、法规】《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来源：