（2015）执复字第44号

裁判日期: 2015-12-28

公开日期: 2016-04-08

案件名称

天津隆侨商贸有限公司、中航信托股份有限公司与天津隆侨商贸有限公司借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书

法院

最高人民法院

所属地区

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

天津隆侨商贸有限公司,中航信托股份有限公司

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百二十五条

全文

中华人民共和国最高人民法院执行裁定书（2015）执复字第44号申请复议人（被执行人）：天津隆侨商贸有限公司。住所地：天津市南开区铜锣湾广场C区*层。法定代表人：张荣，该公司董事长。委托代理人：陈健辉，该公司职工。委托代理人：何曼，天津诺信律师事务所律师。申请执行人：中航信托股份有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区赣江北大道*号“中航广场”*****层。法定代表人：姚江涛，该公司董事长。天津隆侨商贸有限公司（以下简称隆侨公司）因中航信托股份有限公司（以下简称中航公司）申请执行深圳市中技实业（集团）有限公司（下称中技公司）、成清波、隆侨公司借款合同纠纷一案，不服（2015）津高执异字第0003号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中航公司与中技公司于2011年5月31日签订合同收益权转让合同、合同收益权远期购买合同，约定了转让价款、支付期限等相关的权利义务。同日，中航公司与成清波签订保证合同，约定由成清波对合同收益权远期购买合同的履行承担连带责任保证。中航公司又与隆侨公司签订抵押合同，约定由隆侨公司以其所有的天津市南开区铜锣湾广场B区地下2层、1-2层、5层、9-25层房产设定抵押，为上述合同收益权转让合同、合同收益权远期购买合同、保证合同、抵押合同承担担保责任。2011年7月25日，依中航公司、中技公司、隆侨公司、成清波的申请，江西省南昌市青云谱公证处（以下简称青云谱公证处）出具了（2011）洪青经证字第399号具有强制执行效力的债权文书公证书，对上述合同收益权转让合同、合同收益权远期购买合同、保证合同、抵押合同进行了公证并赋予强制执行效力。后因中技公司未依照合同约定按期偿还应支付的溢价购买价款和违约金，经中航公司申请，青云谱公证处于2012年5月10日出具了（2012）洪青经证字第322号执行证书，载明：被申请执行人为隆侨公司，执行标的为545，166，666.67元，其中标的购买价款500，000，000元，标的溢价购买款26，666，666.67元，标的违约金18，500，000元，申请执行期限为二年。中航公司于2012年6月11日向天津高院申请强制执行，天津高院于2012年7月2日立案执行，并向被执行人隆侨公司送达了（2012）津高执字第0011号执行通知书，通知隆侨公司在通知书送达之日起10日内履行下列义务：向中航公司支付贷款本金500，000，000元、溢价款26，666，666.67元、违约金18，500，000元，共计545，166，666.67元；支付中航公司实现债权而发生的费用；负担案件申请执行费2，767，633元。隆侨公司于2012年7月20日签收了上述执行通知书。因被执行人未按期履行义务，天津高院依法采取强制措施，依申请执行人中航公司的申请，依法查封了被执行人隆侨公司抵押的坐落于天津市南开区铜锣湾广场B区地下2层、1-2层、5层、9-25层的房产。2014年6月，隆侨公司向天津市南开区人民法院（以下简称南开区法院）申请破产清算，南开区法院于2014年6月3日裁定立案审查，天津高院于2014年6月10日裁定中止对隆侨公司的执行。南开区法院于2015年3月裁定驳回隆侨公司的破产申请，天津高院随后作出裁定，恢复对隆侨公司的执行。目前本案仍处于执行过程中。隆侨公司向天津高院提出异议，请求撤销该院（2012）津高执字第0011号执行通知书及相关执行裁定书，并请求裁定不予执行青云谱公证处作出的（2011）洪青经证字第399号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2012）洪青经证字第322号执行证书。其主要理由为：一、中航公司作为债权人只能在债务人中技公司不能履行债务时，方可处分抵押物，对所得价款优先受偿，本案中，债务人中技公司作为被执行人的执行程序尚未终结，中航公司可实现抵押权的前提条件并未成就，其无权申请对抵押物采取强制执行措施；二、青云谱公证处对当事人申请公证的事项的真实性、合法性负有法定审查义务，隆侨公司与中航公司签订的抵押合同不符合赋予强制执行效力的公证债权文书的受理范围和条件；三、青云谱公证处作出执行证书的程序违法，未依法对中航公司申请的执行标的数额予以核实，执行标的与抵押权的法定实现方式严重相悖；四、抵押合同及（2011）洪青经证字第399号具有强制执行效力的债权文书公证书并不是隆侨公司的真实意思表示。天津高院查明了前述合同收益权转让合同、合同收益权远期购买合同、保证合同及抵押合同的签订情况及公证情况。又查明：青云谱公证处作出的（2012）洪青经证字第319号公证书，证明公证员与中航公司员工万忠明于2012年5月3日将《债务人未履行合同的情况说明》邮寄给天津市南开区铜锣湾广场C区4层隆侨公司的法定代表人曹威，该地址为中航公司与隆侨公司签订的抵押合同中载明的隆侨公司的地址，且抵押合同第二十条第1款约定：“本合同中约定的通知，采用电报，传真方式的，一经发出即为已送达，采用邮寄方式的，在投邮三日后，即视为已送达”。另查明，2012年2月16日，经天津市工商行政管理局核准，天津隆侨房地产开发有限公司更名为天津隆侨商贸有限公司。天津高院认为，本案所公证的债权文书是中航公司与中技公司、隆侨公司、成清波分别签订的合同收益权转让合同、合同收益权远期购买合同、抵押合同、保证合同，上述合同具有金钱给付内容，权利义务关系明确，有各方当事人表明愿意接受强制执行的承诺，内容并未损害社会公共利益或第三人合法权益，异议人隆侨公司亦未提交证据证明其签订合同时意思表示不真实，公证机关可以对上述合同的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。（2012）洪青经证字第319号公证书证实青云谱公证处在出具执行证书之前，向隆侨公司核实过债务履行情况，异议人虽对该事实提出异议，但未能提供足以推翻公证书的证据；因债务人及抵押人、保证人未履行义务，依债权人中航公司的申请，青云谱公证处作出（2012）洪青经证字第321、322号执行证书，将债务人未履行义务而产生的本金、利息、违约金和罚息列入执行标的；依照最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第五条、第六条的规定，青云谱公证处出具执行证书的程序和形式并不违反规定，亦不与异议人作为抵押人所承担的责任相矛盾。本案所涉及的抵押合同第十条对于处分抵押物有明确约定，不违反法律规定，故对抵押物的处分应依照合同约定执行。关于异议人隆侨公司提出执行标的数额主张异议，但未提交证据证明其主张。故，异议人隆侨公司关于不予执行公证债权文书和执行证书的异议不成立。此外，异议人隆侨公司基于不予执行公证债权文书和执行证书请求撤销（2012）津高执字第0011号执行通知书及相关执行裁定书，且其对该请求未提出其它具体的异议理由，该请求不在本案争议焦点审查范围之内，可在其他相应程序中提出，故异议人隆侨公司的该项异议请求，应予以驳回。综上，天津高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百八十条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、第二十二条的规定，于2015年9月9日作出（2015）津高执异字第0003号执行裁定，驳回异议人隆侨公司的异议申请。隆侨公司不服该异议裁定，向本院申请复议，主要理由如下：一、根据《联合通知》第一条、第二条之规定，隆侨公司与中航公司签订的是抵押合同，属于不得赋予强制执行效力的债权文书，公证机关无权对抵押合同赋予强制执行效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条之规定，（2011）洪青经证字第399号具有强制执行效力的债权文书公证书确有错误，依法应不予执行。二、根据隆侨公司与中航公司签订的抵押合同约定及相关法律规定，当债务人成城公司不能清偿债务时，中航公司可通过对抵押物折价、拍卖、变卖后，对所得价款优先受偿，而无权直接要求隆侨公司给付货币。（2012）洪青经证字第322号执行证书错误地将隆侨公司确定为被执行人，并将执行标的直接确定为隆侨公司给付本金、利息、违约金和罚息的货币形式，违背了抵押合同的约定及抵押权的法定实现方式，也扩大了隆侨公司的责任形式，严重违法。三、青云谱公证处未履行法定审核义务，出具执行证书的程序违反法律规定。中航公司并未向该公证处提交有效证据证明债权债务的实际发生，仅提交了一份《债务人未履行合同的情况说明》，青云谱公证处直接在执行证书中采纳，未尽到法定审核义务，《联合通知》第五条规定，公证机关在作出执行证书前，应依法审查当事人对债权文书规定的履行义务有无异议。但青云谱公证处在作出执行证书时并未征求抵押人隆侨公司意见，天津高院裁定中所述公证员将《债务人未履行合同的情况说明》邮寄给隆侨公司法定代表人，并非事实。《债务人未履行合同的情况说明》只是中航公司工作人员代表中航公司寄出，公证员只是公证了这一邮寄过程。因此，此邮寄行为并不是公证处的行为，不能免除公证处法定的对债务人的审核义务。天津高院将中航公司的行为等同于公证处的行为不符合客观事实。四、根据抵押合同的约定，中航公司只能在债务人成城公司不能履行债务时才可对抵押物通过拍卖、变卖、折价的所得价款优先受偿，本案中，债务人成城公司作为被执行人的执行程序尚未终结，中航公司实现抵押权的前提条件并未成就，无权申请对抵押物采取强制执行措施。本院认为：申请复议人隆侨公司在异议阶段提出两个请求，一是请求对公证债权文书及执行证书不予执行；二是基于其在执行程序中承担何种范围的责任以及执行顺序等问题对执行行为提出异议，请求撤销（2012）津高执字第0011号执行通知书及相关执行裁定。根据天津高院要求，隆侨公司再次明确了异议请求是对于公证债权文书及执行证书不予执行，因此，在复议审查阶段本案的焦点问题也是是否应当不予执行公证债权文书及执行证书的问题，至于其他问题，隆侨公司可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定另行提出异议。关于是否应当不予执行公证债权文书及执行证书，分析如下：一、关于抵押合同是否符合公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。《联合通知》第一条、第二条规定的主要内容是赋予强制执行效力债权文书应当具备的具体条件，并对于可以赋予强制执行效力的合同类型进行了列举，但并未明确规定抵押合同不属于赋予强制执行效力的债权文书的范围。本案中，合同收益权转让合同、合同收益权远期购买合同、抵押合同、保证合同具有金钱给付内容，权利义务关系明确，各方当事人明确承诺接受强制执行，（2011）洪青经证字第399号公证债权文书对上述合同赋予强制执行效力，并无不当，隆侨公司此项复议理由不能成立。二、关于执行证书是否扩大了隆侨公司的责任范围问题。（2012）洪青经证字第322号执行证书是依据（2011）洪青经证字第399号具有强制执行效力的债权文书公证书作出的，在399号公证书中，将案涉信托贷款合同、保证合同、抵押合同一并予以公证并赋予强制执行效力。案涉抵押合同第五条关于抵押担保的范围的约定是主合同项下的全部债务，据此，（2012）洪青经证字第322号执行证书按照《联合通知》第六条的规定，并根据当事人抵押合同的约定，签发执行证书，注明了隆侨公司基于抵押合同的抵押人身份，并注明执行标的包括债务本金、利息、违约金、罚息等，并无不妥。三、关于青云谱公证处制作执行证书前是否履行核实义务的问题。根据《联合通知》第四条、第五条的规定，债务人不履行公证债权文书的，债权人可以申请公证机关制作执行证书，在制作执行证书之前，应当核实审查债务履行情况，以及债务人对于履行情况有无疑义等。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条规定：“公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人（包括担保人）可以约定采用‘公证处信函核实’或者‘公证处电话（传真）核实’等核实方式。该约定可以记载在债权文书或者其附件（包括补充条款、承诺书）中。‘公证处信函核实’方式是指公证机构在出具执行证书前，应当根据当事人约定的寄送方式和通讯地址向债务人（包括担保人）以信函方式核实债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实。……”第十三条规定：“公证机构在出具执行证书前，对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时，当事人对核实方式有约定的，应当按照当事人约定的方式核实；当事人没有约定的，可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”根据以上规定，公证机构可以采取信函核实的方式向债务人核实债务履行情况，并可以按照当事人具体约定进行，本案中，青云谱公证处公证员与中航公司一起将《债务人未履行合同的情况说明》按照抵押合同中隆侨公司的住址进行邮寄，并按照抵押合同第二十条第1款约定“本合同中约定的通知，采用电报，传真方式的，一经发出即为已送达，采用邮寄方式的，在投邮三日后，即视为已送达。”在投邮三日后视为已向隆侨公司核实债务履行情况，并制作（2012）洪青经证字第319号公证书对上述邮寄核实情况进行了公证，符合公证程序相关规定，也符合双方当事人的约定，并无不妥。且投邮地址“天津市南开区铜锣湾广场C区4层”亦是隆侨公司营业执照及组织机构代码证载明的住所地，隆侨公司提出公证机构未进行送达，未履行核实义务，缺乏事实与法律依据。综上，隆侨公司关于公证债权文书及执行证书应不予执行的复议理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。天津高院（2015）津高执异字第0003号执行裁定并无不当，应予维持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回申请复议人天津隆侨商贸有限公司的复议请求。本裁定为终审裁定。审　判　长　　刘立新代理审判员　　朱　燕代理审判员　　马　岚二〇一五年十二月二十八日书　记　员　　魏　丹关注微信公众号“”