（2015）长民一终字第504号

裁判日期: 2015-12-28

公开日期: 2016-01-13

案件名称

中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司与王梓翼、中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

法院

吉林省长春市中级人民法院

所属地区

吉林省长春市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司,王梓翼,中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十八条，第六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

吉林省长春市中级人民法院民事判决书（2015）长民一终字第504号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司，住所：长春经济技术开发区苏州北街323号。法定代表人：金巍，总经理。委托代理人：周宝吉，北京冠衡（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王梓翼，男，1972年5月28日生，汉族，住长春市南关区。委托代理人：陶传彬，吉林法序律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司，住所：长春经济技术开发区苏州北街323号。法定代表人：金亮，董事长。委托代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司（以下简称移动郊县公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2015年10月8日作出的（2014）长经开民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人移动郊县公司的委托代理人周宝吉，被上诉人王梓翼的委托代理人陶传彬，原审被告中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司（以下简称移动城区公司）的委托代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：为抢占本市通信及信息服务市场，完善通信管道网络的建设，移动长春分公司下属工程部于2010年、2011年间，曾多次召集包括王梓翼在内的多家施工队伍开会，传达了“先施工，后立项”的公司政策，要求各施工队充分发挥自身能力，在长春市区及下辖各县、县级市境内先行垫资进行通信管道施工，工程款按移动吉林省公司制定的标杆价结算等内容。2011年7月份，王梓翼以四海公司的名义，在征得移动长春分公司工程部同意的情况下，自行垫资完成了双阳外环、城郊三路、啤酒南路、长青路、九条、丹江街、华山路、博山路、山河路、啤酒北路及奢岭工业园等管道工程。同年年底，王梓翼施工工程竣工。因王梓翼不断要求结算工程款，移动长春分公司于2012年组织工程管理人员、监理人员、设计人员共同对王梓翼施工工程的建设方式、质量及数量进行核实，并将核实结果上报移动吉林省公司。移动吉林省公司对王梓翼工程逐项审核后，提出工程建设不符合业务发展规划需求的意见，并建议在2012年标杆价基础上打八折结算。由于王梓翼不同意工程款打折，故移动吉林省公司最终未对王梓翼施工工程予以立项。其后，王梓翼多次与移动长春分公司协商结算工程款，并于2013年10月12日向移动长春分公司工程部的梁大军、李博等人发送电子邮件，呈报包括本案所涉各管道工程在内的共50项单项工程的工程量，及大部分单项工程的工程价款，要求移动长春分公司按工程量结算。移动长春分公司收到王梓翼呈报的电子文件后，由工程管理人员再次对王梓翼呈报的工程进行核实，并上报公司主管领导协调解决，但至今未果。另查明：王梓翼施工的材料包括井盖、包封管材均由其自行购买；其已完工程中，共有管井298具，其中一具管井与王梓翼另外施工的吉视传媒管道共通，且王梓翼已在另案中，就该管井的材料款，向其他发包方主张了权利。再查明：2014年2月27日，移动长春分公司改名为移动城区公司，同时新设成立了移动郊县公司，但移动郊县公司的人员由移动长春分公司调转、资产由移动长春分公司划拨，同时长春市下辖县、县级市及双阳区行政区划内的管道工程权属，亦划归移动郊县公司享有。又查明：2014年3月25日，王梓翼（乙方）与四海公司（甲方）签订《确认书》，言明：“1.乙方以甲方名义承揽了移动长春分公司在长春市区、德惠、榆树、双阳等地通信管道建设，乙方承建的通信管道如有任何问题和争议，都由乙方自行处理，甲方不承担任何责任及费用；3.乙方已经施工完成但未签合同的部分工程，由乙方自行向移动公司主张，甲方仅负责在收到移动公司的该工程款并留取10%的税费后及时给付乙方；4.乙方确认甲方虽盖章但未实地踏查，乙方因主张工程款诉讼如涉及甲方，导致甲方承担的任何经济责任及产生的任何费用均由乙方负责。”2014年4月14日王梓翼起诉至一审法院，要求判令：1.移动城区公司和移动郊县公司连带支付工程价款11362736元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年4月14日起诉之日至判决生效之日止）；2.移动城区公司和移动郊县公司连带支付工程主材款979750元及相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年4月14日至判决生效之日止）；3.诉讼费及鉴定费由移动城区公司和移动郊县公司承担。移动郊县公司辩称：1.原告所主张的双阳通信管道工程不是移动公司委托建设的，双方之间不存在建设工程施工合同关系，移动郊县公司无给付工程款及主材款的义务；2.原告所主张的双阳通信管道工程无建设工程施工合同，无工程设计文件，无移动公司人员签字的开工报告及竣工验收文件，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应由原告承担举证不能的后果责任；3.即使法庭认定双阳管道工程系移动公司委托，对于原告主张通信管道工程的施工项目及工程量，移动郊县公司也不予认可，应由双方在法院的主持下，通过现场勘验的方式共同进行核查与确认；4.原告所主张的通信管道工程，均未通过正常程序进行竣工验收，经被告初步查验，部分工程确实存在质量不合格的情况，被告有权不予结算工程款；5.由于原告并不具有通信管道工程施工资质，所以如果以移动吉林省公司2010年、2011年标杆价为标准核算工程价款，还应参照建设工程定额中间接费、利润、税金等项的取费标准，对王梓翼实际施工工程的价款给予适当比例的扣减，或者参照原告与四海公司之间的约定，对工程价款总额直接扣减10%作为原告应承担的税费；6.鉴于原告与移动公司未签订书面的建设工程施工合同，双方之间也没有关于工程款支付时间及利息支付的问题的任何约定，所以被告不同意支付原告主张的工程款利息。移动城区公司辩称：双阳工程是移动郊县公司实际管理和经营的，与移动城区公司没有关系，其他同意移动郊县公司的答辩意见。诉讼过程中，一审法院责成当事人各方共同对工程量进行核查，王梓翼与移动郊县公司共同现场实地踏查后，形成《移动工程量甲乙双方确认清单》，根据该确认单记载，王梓翼施工的奢岭工业园区、双阳市区各路段等11项工程二孔顶管数量为16650米，四孔顶管数量为8910米，二孔包封数量为8843米，四孔包封数量为1298米。一审法院委托吉林通汇工程建设咨询有限公司（以下简称通汇咨询公司）对案涉工程进行造价鉴定，结果为：双阳市区及奢岭工业园管道造价共11362736元、施工单位购置材料费共979750元（其中：井盖298套，单价1350元，共402300元；包封管23098米共577450元）。一审法院审理后认为：移动长春分公司、移动城区公司及移动郊县公司作为市场经济主体，在从事经营活动过程中，应遵守公平合理、等价用偿、诚实信用等民事活动的基本原则。原告与移动长春分公司之间虽未签订书面建设施工合同，但根据移动长春分公司以会议形式发出工程建设要约邀请、原告实际进行管道施工、移动长春分公司对原告施工工程进行验收等行为，可视为原告与移动长春分公司之间已就涉案工程的发包、承包达成一致意见。由于原告系挂靠四海公司名下承揽的此项工程，其本人并无施工资质，故依据法律及司法解释，双方之间的建设工程施工合同关系尽管已经成立，但却因违反法律的禁止性规定而归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉各项管道工程竣工后，原告曾积极要求验收、结算，同时根据本院对移动长春分公司工程管理人员的调查结果，对于原告施工的每项工程的建设方式、质量及数量，移动长春分公司曾于2012年组织专业人员进行过检验及核定，并作为合格工程上报上级单位审核、立项，且即便后期出现未获上级单位批准的情况，其原因亦为工程项目与业务发展规划不符，而非工程本身的质量或数量缺陷使然。鉴于移动长春分公司核实现场后，不仅未对工程质量及工程数量提出异议，而且还按公司内部流程将原告施工工程上报上级主管单位补办立项手续，其行为足以说明本案所涉的全部工程均已通过建设方竣工验收，原告施工工程已具备结算条件。原告作为实际施工人，依法享有主张工程款的权利。原告关于其工程合格，付款义务人应支付工程款的诉讼主张，事实及法律依据充分，本院予以支持。二被告提出的应对涉案工程进行质量鉴定的诉讼主张，违反诚信原则，并与法相悖，故本院不予采纳。关于原告工程款数额如何确定的问题。通汇咨询公司根据其实际测量的工程量，参照移动吉林省公司2011年标杆价，对工程造价出具了司法鉴定结论。二被告对该鉴定结论所依据的工程量及计价标准均提出异议。对于二被告所提异议，本院认为：（1）对于诉争工程量，本院在启动司法鉴定程序之前，曾指令各方当事人共同到现场核对，并由原告根据实测结果制作了《移动工程量甲乙双方确认清单》。该份证据材料最终虽未经被告方签字确认，但因各项数据系原告依施工图纸实测后得出，且整个测量过程系在被告人员在场下进行，故《移动工程量甲乙双方确认清单》所记载的工程量数据，仍具有参考价值。通汇咨询公司作为专业、权威的司法鉴定机构，其在接受司法鉴定委托后，独立地对工程量进行了测量，因其测量方式、方法符合技术规范，且数据结果能够与《移动工程量甲乙双方确认清单》记载相互印证，故其工程测量结果能够反映客观事实，并应作为确定最终结算价格的依据。二被告罔顾移动长春分公司早在2012年工程质量验收时一并测量了工程量，并且将检测结果上报上级单位审核的事实，以及移动长春分公司于2013年10月12日收到原告报送工程量数据的电子邮件，再次组织内部人员核查后未提异议的事实，对通汇咨询公司的测量结果作片面、孤立、静止地理解，其所提异议有违诚信、公平的民事行为准则，故不能成立；（2）移动吉林省公司2011年标杆固定价格，系与有施工资质的施工单位进行结算时所采用的计价标准。原告作为无资质的施工人，应在此标杆价基础上扣减中间费用、利润及税金，以其实际施工成本计算应得工程价款。二被告关于本案涉案工程价款应扣除中间费、利润及税金，最终按标杆价扣减10%结算的抗辩主张，于法有据，本院予以采纳。通汇咨询公司的造价结论，应在计价标准项目上，向下调整10%。本院在通汇咨询公司司法鉴定结论基础上，最终确认本案涉案管道工程的工程价款为11362736元×（1-10%）＝10226462.40元，移动长春分公司应对此款承担给付责任。关于原告主张的利息损失问题。《建设工程解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告关于付款义务人自起诉之日即2014年4月22日起支付欠付工程款利息的诉请，于法有据，本院予以支持。关于材料款及其利息损失的问题。按照移动长春分公司发包工程的惯例，管道工程主材料属甲供材，由施工单位先行出资购买，工程结算后由移动长春分公司返还实物，对此交易习惯各方当事人均无异议。原告在对本案所涉管道工程施工过程中，垫资购入井具298套及包封管材23098米（其中井具一套用于其它工程），移动长春分公司应在工程完工后及时返还实物。但考虑到原告在移动公司处已无继续开展业务的可能，其对返还的管材、井盖很难加以利用，且将返还实物的履行方式变更为支付合理价款，并未加重移动长春分公司的负担，为衡平双方利益，本院确定移动长春分公司将原告垫资购买的工程主材料折价返还。上述工程主材料经司法鉴定确认总价值为978400元（已扣除一套井具的价格1350元），发包方移动长春分公司对此负有折价返还的义务。对于原告主张的垫付材料款利息损失问题，根据《建设工程解释》第六条第二款规定，当事人对垫资事项没有约定的，按照工程欠款处理。因原告与移动长春分公司之间，对于垫付材料款的结算期日、未及时付款的后果责任等事项未作约定，故应参照法律、司法解释关于工程欠款利息损失的规定，来调整双方的权利义务关系。参照《建设工程解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，移动长春分公司应折价返还的978400元材料款，自原告起诉之日即2014年4月22日起计息。关于二被告是否承担连带责任的问题。被告移动城区公司系由原移动长春分公司更名而来，二者实为同一主体。被告移动城区公司更名前对外所欠债务，即为其上级法人企业债务，该法人的全部分支机构，包括本案被告移动城区公司、移动郊县公司均对此债务负有连带清偿义务。原告关于二被告互负连带责任的诉讼主张，于法有据，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告移动郊县公司于判决生效后三日内给付原告王梓翼工程款10226462.40元并支付利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年4月22日起，计算至判决生效之日止）；二、被告移动郊县公司于判决生效后三日内，给付原告王梓翼材料款978400.00元并支付利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年4月22日起，计算至判决生效之日止）；三、被告移动城区公司对被告移动郊县公司的前述两项债务承担连带给付责任。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100707元、鉴定费96000元，两项合计196707元（原告王梓翼已垫付），由被告移动郊县公司及被告移动城区公司连带负担。宣判后，移动郊县公司不服，向本院上诉称：1.被上诉人主张的双阳通信管道工程根本不是移动长春分公司委托施工的，一审法院认定被上诉人与移动长春分公司之间成立建设工程施工合同关系错误；2.一审判决对于案涉工程量的认定结果与事实不符，应当通过现场勘查重新核实确认；3.案涉工程未进行竣工验收，应当先就工程质量进行鉴定；4.通汇咨询公司出具的鉴定结果不能作为定案证据使用；5.即使认定移动长春分公司与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，一审判决对于被上诉人主张的工程款利息也存在认定事实及适用法律错误的问题；6.一审判决对于被上诉人所主张的材料款及利息的认定存在错误。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。王梓翼二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。移动城区公司二审述称：同意上诉人的意见。另外，本案遗漏诉讼主体（四海公司），并且该工程未经正式竣工验收合格，还存在严重的质量问题。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为：1.根据王梓翼举证的移动长春分公司向长春市双阳区发展和改革局报送的《关于铺设双阳区移动3G管道工程建设项目备案的请示》及双阳区发展和改革局下发的《关于铺设双阳区移动3G管道工程建设项目准许备案的通知》、移动长春分公司向双阳区公路管理段报送的《关于修建移动管道网络工程的申请》、王梓翼手中持有的移动长春分公司与双阳区公路段签订的《协议书》、现场勘验检查图、路政许可申请表等证据，能够证明王梓翼是受移动长春分公司的委托对案涉工程进行施工建设，而据移动长春分公司工作人员李某甲、李某乙、梁某某等人的证言证明，在王梓翼施工案涉工程期间，移动长春分公司曾多次与王梓翼就案涉工程施工情况进行沟通和协商，并且移动长春分公司在王梓翼施工完成案涉工程后组织监理等相关部门对该工程进行了验收，并将验收后的结果报送移动吉林省公司，因此应当认定王梓翼与移动长春分公司之间存在案涉工程发承包合同关系，王梓翼系该工程实际施工人，故移动郊县公司主张王梓翼与移动长春分公司之间没有案涉工程施工合同关系本院不予支持；2.因王梓翼受移动长春分公司委托投入资金、人力和物力施工完成案涉工程后，移动长春分公司对该工程进行了验收，并将验收结果上报移动吉林省公司，表明移动长春分公司对于王梓翼所施工完成的案涉工程已经进行了检验和接收，并对工程量和工程质量予以认可，作为移动长春分公司改制后分立企业的移动郊县公司和移动城区公司应当向王梓翼支付相应的工程价款，故移动郊县公司仅以该工程未经正式竣工验收合格为由主张工程款给付条件未成就本院不予支持；3.王梓翼所施工完成的案涉工程量经移动长春分公司验收认定后，在一审过程中又经王梓翼与移动郊县公司、移动城区公司实际测量后签订《移动工程量甲乙双方确认清单》确定，并且在移动郊县公司提出异议后又由一审法院委托通汇询问公司组织当事人各方现场勘查认定，真实性应当予以确认，移动郊县公司仅以其再次单方核查的结果否定双方先前多次认定的结论缺乏事实和法律依据，故移动郊县公司主张一审判决认定王梓翼施工的工程量错误、采信通汇咨询公司鉴定结论错误、王梓翼的施工工程量应当重新核实，本院均不予支持；4.王梓翼施工完成的案涉工程经移动长春分公司验收合格并接收后，移动长春分公司即应给付王梓翼工程价款，但因移动长春分公司的分立企业移动郊县公司和移动城区公司拒不提供的该验收资料，而王梓翼亦无法举证证明竣工验收准确日期，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判令移动郊县公司和移动城区公司自王梓翼起诉之日起给付王梓翼工程欠款利息并无不当，又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，一审判决移动公司欠付的材料款亦从王梓翼起诉之日起计算利息符合法律规定，故移动郊县公司上诉主张其不应给付王梓翼工程款和材料款利息本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，移动郊县公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90209.00元，由上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　郭　智代理审判员　　张新华代理审判员　　徐　锐二〇一五年十二月二十八日书　记　员　　杜　易微信公众号“”