（2015）鄂西陵民初字第01385号
裁判日期: 2015-12-28
公开日期: 2016-01-31
案件名称
夏斌清与刘汉平建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
宜昌市西陵区人民法院
所属地区
宜昌市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
夏斌清,刘汉平,陈超煌
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第一百零七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第六十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
湖北省宜昌市西陵区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂西陵民初字第01385号原告夏斌清，自由职业。委托代理人方俊洲，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。（特别授权代理）被告刘汉平，自由职业。委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。（特别授权代理）第三人陈超煌，自由职业。原告夏斌清与被告刘汉平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月23日立案受理后于2014年11月17日作出（2014）鄂西陵民初字第1043号民事判决，刘汉平不服，提起上诉。2015年3月30日，宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中民二终字第00086号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2015年7月30日重新立案受理后，追加陈超煌为无独立请求权第三人参加诉讼，组成由审判员尹暹宾担任审判长，审判员李敏、郭娟参加评议的合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原告以被告拖欠其土石方开挖工程款1566836.88元不还为由诉至本院，请求判令被告：1、支付原告工程款1566836.88元，并从2013年9月24日起按年利率6%支付逾期付款利息至实际付清之日止；2、承担案件诉讼费。被告辩称，我是泸州市第七建筑工程公司的代理人，原告施工的工程项目属于泸州市第七建筑工程公司，我不是适格的被告，请求驳回原告对我的起诉；原告前后施工一个月零十天，且双方已经按6.5元／立方米办理结算，结算价为1451675元，原告请求的工程款不符合双方约定；泸州市第七建筑工程公司与发包方葛洲坝集团公司项目部按8.7元／立方米结算，包括了泸州市第七建筑工程公司应得管理费和佣金；我方已经支付原告工程款100万元（该款由实际施工人陈超煌领取），剩余部分451676元已与原告达成协议，由葛洲坝集团公司项目部直接支付给原告，我方不欠原告工程款，应驳回原告的诉讼请求。第三人陈超煌辩称，本案争议施工项目是被告刘汉平联系的，我联系的有资质的单位泸州市第七建筑工程公司，我和刘汉平系合伙关系，我领取了100万元，未经夏斌清授权，该款系我的合伙投入及利润，该款不是代表原告领款，与原告没有关系，原、被告按6.5元／立方米结算，原告系被迫的，原、被告口头协商价格为9.2元／立方米。经审理查明，2013年6月26日，原告夏斌清（乙方）与被告刘汉平（甲方）签订《土石方开挖协议》1份，合同约定：甲方在武汉市天河机场3号航站楼葛洲坝二公司工地承接了土石方开挖工程，现委托乙方组织设备进场开挖施工，经双方共同协商，达成如下协议：：1、开工单价：如葛洲坝二公司给的单价为15元／立方米-20元／立方米，甲方提取管理费10%，给的单价为20元／立方米-30元／立方米，甲方提取管理费20%，给的单价30元／立方米-40元／立方米，甲方提取管理费30%。如超出40元／立方米还是按30元／立方米-40元／立方米的比例提取管理费，高出部分与乙方无关。备注：在甲方（指发包方，不是刘汉平）未交单价时，以基本成本为准，甲方保证给乙方5-10点利润，如单价下来后双方协商共同利润。2、油料供应：甲方应提供设备使用的柴油，价格应和市场价格同步，质量必须以中石化公司的油料为标准。3、付款方式：每月按已完工程量拨付进度款的85%，扣除本月油料后次月5日前付款。4、甲方责任：应遵守以上条款，组织合格的油料，协调和施工单位的关系，按月办理拨进度款。如因甲方原因造成中途停工（人力不可抗因素除外）甲方应承担设备的租赁费、进出场费、管理人员工资等。5、乙方责任：应遵守以上条款，听从甲方的指挥和工作安排，按甲方要求组织设备和施工管理人员进行安全施工。合同约定：未尽事宜，双方协商解决。2013年8月10日，夏斌清施工完毕。2013年9月20日，刘汉平出具《委托书》1份，委托陈启华与夏斌清办理天河机场车站土石方开挖的结算，并承诺所办理的结算书，刘汉平承担一切的法律责任。2013年9月24日，陈启华与夏斌清办理完毕土石方开挖结算，最终结算如下：按单价6.5元／立方米计算，扣减刘汉平垫付的油料款41804.8元、电费24868元、生活费／领用物资15760元、操作证3500元、机械租赁费13000元，下余夏斌清工程款1451675元。2013年9月26日，陈超煌从中国葛洲坝集团股份有限公司领取工程款100万元，陈超煌领款事由注明“今收到刘汉平汉孝城际铁路二标天河机场土石方开挖工程款”“陈超煌代夏斌清领”。现原告为其工程款向法院提起诉讼。诉讼中，原告明确表示不向泸州市第七建筑工程公司和陈超煌主张权利。被告称其已经支付原告工程款100万元，剩余部分451676元已与原告达成协议，由葛洲坝集团公司项目部直接支付给原告，未向法院提供证据。刘汉平在武汉市黄陂区公安分局陈述：泸州市第七建筑公司给我下的委托书，与葛洲坝项目部签订的合同，我与陈超煌系雇佣关系，陈超煌系我们下面的施工队。陈超煌在武汉市黄陂区分局陈述：夏斌清是其在天河机场三期工地施工队的老板，我们施工队受夏斌清雇佣，陈超煌领取的100万元工程款，其中10万元转给了一同施工的余志红施工队、50万元转给了一同施工的张真荣（宜昌市鹏荣土石方公司）的妻子，40万元支付给了夏斌清。庭审中，陈超煌认为其收取的上述100万元，系刘汉平应支付给陈超煌的合伙利润，其支付给夏斌清40万元与本案无关。陈超煌确认受夏斌清邀请在争议工程现场管理。陈超煌认为其与刘汉平系合伙关系，未向法院提供证据。另查，1、2013年7月10日，泸州市第七建筑工程公司出具《授权委托书》1份，载明：授权刘汉平以公司名义负责汉孝城际铁路二标的合同谈判、签约、履行合同义务、办理结算及支付事宜。2013年7月2日，中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目经理部（甲方）与泸州市第七建筑工程公司汉孝二标项目部（乙方，经手人刘汉平）签订《土方施工合同》1份，合同约定：由乙方在汉孝城际铁路二标段天河机场段地下车站承担土石方开挖工程项目，土石方挖运单价7.4元／立方米、渣场平整1.3元／立方米，工期30日，合同还对延期开工、行政性收费等进行了约定。2、2013年12月23日，泸州市第七建筑工程公司给葛洲坝集团第二工程有限公司汉孝项目部出具《工作函》1份，载明：关于刘汉平在贵公司分包承建施工二标段工程所欠工人工资及内部工程结算纠纷问题，刘汉平向我公司承诺：他所经办部分倘若发生欠工人工资及材料款纠纷，由刘汉平承担一切经济和法律责任。所欠陈超煌的工程款及上交公司2万元管理费由陈超煌在贵公司项目部办理，剩余款项由刘汉平在贵公司项目部办理。另陈超煌与刘汉平的工程结算价差纠纷问题，双方共同协商处理完善。经本院主持调解，双方当事人不能达成协议。上述事实，有《土石方开挖协议》1份、《委托书》1份、结算单1份、收款收据1份、公安机关询问笔录2份、银行流水1组、《授权委托书》1份、《工作函》1份以及庭审笔录在卷证实。本院认为，原、被告间的建设工程承包合同，双方意思表示真实，原告在没有施工资质的前提下，与被告签订施工合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效，由此本院认定原、被告间的《土石方开挖协议》为无效合同。原告在被告尚未与中国葛洲坝集团股份有限公司汉孝城际铁路二标项目经理部签订建设工程施工合同的情况下，就与被告签订建设工程施工合同，且合同双方在合同中没有约定明确的土石方开挖单价，而是约定如单价下来后双方协商共同利润。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”本案中，原告已经完成施工任务，并交付使用，2013年9月24日的结算应认定为双方协商的最后意见，被告应该按照结算意见支付原告工程款1451675元。2013年9月26日，第三人陈超煌从中国葛洲坝集团股份有限公司领取工程款100万元，第三人领款事由注明“今收到刘汉平汉孝城际铁路二标天河机场土石方开挖工程款”“陈超煌代夏斌清领”。第三人领取100万元是否得到了原告的认可，是本案的关键。本案中，原告与第三人、被告与第三人之间的法律关系没有书面证据界定，但第三人在武汉市黄陂区公安分局陈述更具有可信性，考虑到第三人受原告雇请在现场进行施工管理，第三人领取的金额达100万元之巨，被告有理由相信第三人受原告委托领取100万元，且第三人领取了100万元的工程款后，支付给了相关人员，进一步佐证了原告委托第三人领取100万元的工程款，由此，被告仅需支付下欠的工程款451675元；同时，因原、被告未约定逾期付款的违约责任，本院从原告主张权利之次日（含本日）起按我国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算被告逾期付款的利息，至生效判决确定履行之日止。本案中，被告借用泸州市第七建筑工程公司资质承揽工程，但原告的合同相对人是被告刘汉平，考虑原告明确表示不向第三人陈超煌、泸州市第七建筑工程公司主张权利，本院对原告该意见予以采信。原告在其诉讼请求中计算了土石方工程结算系数，没有向法院提供证据证明，本院不予支持。案件经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘汉平支付原告夏斌清工程尾款451675元，并以451675元为基数，从原告主张权利的次日2014年6月24日（含本日）起按照我国人民银行规定的同期同类贷款基准利率支付原告夏斌清逾期付款利息，至生效判决确定履行之日止，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告夏斌清本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19536元（原告已预交），由原告夏斌清承担13458元，被告刘汉平承担6078元，被告承担的诉讼费，在履行上述判决时一并清结。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判长 尹暹宾审判员 李 敏审判员 郭 娟二〇一五年十二月二十八日书记员 李 聪 来自