浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖安商初字第1444号
原告：安吉递铺互特五金建材商行。经营者：林珏。
委托代理人：徐礼华。
被告：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：俞荣标。
原告安吉递铺互特五金建材商行（以下简称“互特商行”）与被告浙江久天建设有限公司（以下简称“久天公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月13日立案受理后，依法适用简易程序由
审判员梁赟独任审判，于2015年12月19日公开开庭进行了审理。原告互特商行经营者林珏及其委托代理人徐礼华、被告久天公司的委托代理人俞荣标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告互特商行起诉称：2014年8月18日，浙江凯某竹业有限公司（以下简称“凯某公司”）与被告签订《施工合同协议书》，约定由被告承建凯某公司厂房工程，承包范围为土建、给排水、电施等，工程地点位于浙江丽水松阳县，被告指定陈继民为工程项目经理。2014年10月10日，久天公司松阳项目部（陈继民）与杨某签订《劳务合同承包协议书》，约定由杨某承包凯某公司厂房的水电工程，承包形式为包工包料。2014年12月1日，杨某与原告签订《供货合同》，约定凯某公司厂房水电安装所需材料由原告供货，双方还对结算方式、违约责任等其他权利义务做了约定，陈继民在《供货合同》担保人一栏中签名。《供货合同》签订后，原告积极组织货源，多次销售水电安装材料并运输至施工地点交付给被告，合计价款595283元。但是被告未按约定支付货款，至今分文未付。原告多次催讨无着。故提起诉讼，请求判令：1.被告立即支付货款595283元；2.被告从2015年2月6日起每天按拖欠货款的千分之一支付原告违约金至款清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更违约金的起算时间为2013年11月15日。
被告久天公司答辩称：原告诉请要求被告支付水电材料款项无事实和法律依据，不能成立。1.被告承建的项目是凯某公司1号、2号、5号厂房工程，该工程现在两幢没有结顶，一幢只有空的框架，根本不存在使用水电材料的情形。经过被告现场核对，原告所谓的水电材料是使用在其他人承建完成的1号、2号宿舍楼工程和最后一长排厂房中的，与被告承建的工程没有关联性；2.原告举证证明其是与案外人杨某发生的买卖合同关系，根据合同相对性，原告只能向杨某主张相关权利，与被告无任何关系。综上，请求法庭驳回原告诉请。原告互特商行为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：1.施工合同协议书一份，证明2014年8月18日，被告久天公司承建了凯某公司部分厂房工程，约定了施工范围及相关权利义务的事实；2.劳务合同承包协议书一份，证明陈继民系涉案工程项目部经理，其又把整个工程内部的水电以劳务合同形式承包给杨某的事实；3.供货合同一份，证明2014年12月1日，杨某与原告签订供货合同，约定杨某向原告采购材料，材料通过杨某运送至被告承建工程内部进行施工使用的事实；4.货款结算凭据十份，证明原告的货物已运输至被告施工工地的事实及相关货物具体明细；5.凯某公司出具的证明一份，证明被告承建的项目工程的具体施工范围以及项目经理是陈继民的事实；6.调解书一份，证明本案所涉工程由被告承建，被告起先也否认合同上公章的真实性，但最后同意调解的事实；7.陈继民的调查笔录一份，证明陈继民系本案所涉工程的负责人，其和杨某签订的合同是真实的，原告提供的材料是用在涉案工地的事实；8.补充协议一份，证明陈继民把凯某公司实验楼和研发楼的水电工程以包工包料形式承包给杨某的事实；9.申请杨某出庭作证的证人证言一份，证明原告所有的材料都是用于凯某公司厂房里的，杨某和陈继民签订有劳务合同和补充合同的事实。被告久天公司对原告提供的证据1的真实性无异议，被告承建了凯某公司1号、2号、5号厂房的工程是事实，但开工以后，双方签订了正式的建设工程施工合同，项目经理名叫泮国平；对证据2的真实性无异议，被告承建的水电工程是以包工包料的形式承包给杨某的，但上述厂房目前还没有水电施工的内容，无需使用原告的水电管道电线等材料，所以与本案没有关联性；对证据3认为是原告与杨某之间的买卖关系，与被告无关；对证据4的三性有异议，因系复印件，对其真实性有异议，从上面记载的内容可以看出这些材料是用在其他单位承建的凯某公司1、2号宿舍楼工程中，并非用于被告承建的厂房中；对证据5的真实性无异议，证明中可以看出被告承建的是凯某公司的厂房工程，而陈继民是被告刚开始指派去的项目经理，但开工后又指派其他人了；对证据6的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对证据7中的部分内容予以认可，但关于本案水电材料的供应和使用的陈述是虚构的；对证据8认为与本案没有关联性，协议中关于厂房工程以外的实验楼、研发楼与被告无关；对证据9证人在陈述时已明确其在进场的时候不是久天公司建设的其他一幢厂房和两幢宿舍楼已经竣工，水电安装工程在厂房中仅仅是预埋，其他都施工在其他人已经造好的宿舍楼工程中，而证人杨某是与陈继民进行结算的，承包方式也是包工包料，即使原告提供的材料与被告有关，也仅是2014年11月的价值24360元的送货单与电线预埋有关，其他都与被告没有关系，不排除陈继民在其中涉及诈骗犯罪的可能性。被告久天公司为证明自己的反驳主张，向本院提供了以下证据：1.建设工程施工合同一份，证明被告承建的是凯某公司1号、2号、5号厂房工程，该项目正式备案之后由泮国平担任项目经理的事实；2.公证书和现场视频资料各一份，证明被告承建的凯某公司1号、2号、5号厂房工程现状，三幢厂房中两幢还没有结顶，一幢只有基础，水电安装工程尚未开始，原告提供的材料与被告没有关系的事实。原告互特商行对被告提供的证据1的真实性有异议，该份合同系用于备案的，除了工程名称是1、2、5号厂房工程、三层框架结构、总面积等内容基本一致外，其中好多内容与原告提供的证据1不一样，备案的项目经理为泮国平是因为陈继民没有建筑师资质，而泮国平有，但实际负责施工的一直是陈继民，实际履行的也是原告提供的证据1的协议书；对证据2真实性无异议，被告所用的水电设施都已经安装在土建工程里面，表面是看不到的，原告提供的货物具体用在什么部分是由被告项目部负责的。经审查，本院对原、被告提供的证据认证如下：原告提供的证据1《施工合同协议书》与被告提供的证据1《建设工程施工合同》系被告与凯某公司就涉案工程签订的两份内容有所不同的建设工程施工合同，《施工合同协议书》签订在先，《建设工程施工合同》签订在后并进行备案，较协议书内容更为详尽，应视为合同双方对协议书内容进行了变更，效力以该份合同为准；对原告提供的证据2、3的真实性因被告无异议，本院予以认可；对证据4经核对原件后，本院对其所证明的供货事实予以采信；证据5、7、9原告都旨在证明涉案工程的实际负责人是陈继民，对此被告虽一直强调《建设工程施工合同》中记载的项目经理是泮国平，但也未否认陈继民曾参与工程建设，对其与杨某签订《劳务承包协议书》的事实表示知晓，并曾代陈继民支付过民工工资，虽然合同记载的项目经理并非陈继民，但该合同条款并不属于建设工程施工合同中的实质性条款，在施工过程中并非不可变更，结合上述证据，本院对陈继民系涉案工程实际施工人的身份予以认可；证据6系被告久天公司与其他人的合同关系，与本案没有关联性，本院不予认定；证据8陈继民与杨某签订的承包协议分包的工程范围无法反映出系包括在被告久天公司承建的工程范围内，因此，与被告没有关联性，本院不予认定。对被告提供的证据2因原告对其真实性无异议，本院予以采信。综上，对证据的认定及庭审笔录证实，本院对本案事实认定如下：2014年8月30日，被告久天公司与凯某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由久天公司承建凯某公司位于丽水松阳县古市镇溪西工业园区的1#、2#、5#厂房工程，承包范围包括土建和水电安装，并对工程其他内容及双方权利义务作了约定。工程开工后，陈继民实际负责施工建设了该工程。2014年10月10日，陈继民与杨某签订《劳务合同承包协议书》一份，约定将凯某公司厂房工程中的水电工程以包工包料方式承包给杨某。2014年12月1日，杨某与原告互特商行签订《供货合同》一份，约定因涉案工程建设厂房需要向原告采购材料，供货规格数量以传真为准，由原告负责送货至工程现场，还约定了货款结算方式等，并由陈继民在该合同下方以担保人身份签字。合同签订后，原告陆续向凯某公司工程所在地供应铜芯线、PVC管、配电箱、连接片等水电安装材料，并由杨某签收，合计价款595283元。后原告对该货款催讨无着，故诉至法院，请求判准上述诉请。本院另查明，凯某公司在同一工程地点，除有被告久天公司承建的1#、2#、5#厂房工程外，还有其他单位承建的两幢宿舍楼及一长排钢结构厂房工程也在同时施工，且在久天公司进驻时土建工程已基本完工。
本院认为：本案原、被告双方的争议焦点在于被告久天公司是否需要对杨某与原告互特商行发生的买卖行为承担责任。从与原告签订《供货合同》的主体来看，买卖双方是原告和杨某，陈继民作为担保人在合同上签字，如意思表示真实，则系其自愿对杨某向原告所负合同义务承担担保责任。根据合同的相对性，应向原告承担付款责任的系杨某和陈继民。现原告要求被告久天公司承担付款责任，则需审查其是否具有突破合同相对性的理由。原告认为陈继民系久天公司涉案工程的项目经理，其所从事的与工程有关的行为是职务行为，然原告并未能提供证据证明陈继民具有履行久天公司职务的身份，也未能证明其具有久天公司授予的履行职责的权利。而陈继民或是杨某也没有构成表见代理的情形，从始至终久天公司没有与原告直接联系，相关供货合同及材料单上没有出现过久天公司或是其项目部的印章，也没有确认过陈继民或是杨某在原告处的任何交易。相反，原告知道陈继民没有建筑师的资质，系挂靠于久天公司承包工程，作为一个专门从事建材买卖的商事主体，理应知道挂靠行为不等同于职务行为，挂靠人实际取代了建筑施工企业地位，成为建设工程的实际施工人，自负盈亏，自担责任。同时，陈继民除为久天公司该涉案工程的实际施工人外，不排除其还是凯某公司整个建设工程其他建筑包括两幢宿舍楼和钢结构厂房的施工人的可能性。原告也没有客观确凿的证据表明合同标的物系用于涉案建设工程施工。另外，即使原告主张的法律关系全部成立，与久天公司直接发生分包合同关系的也是杨某，分包人与相对方发生的买卖关系无法追及到总承包人处。综上，原告诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回原告安吉递铺互特五金建材商行的诉讼请求。本案诉讼费4875元（已减半），由原告安吉递铺互特五金建材商行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 梁 赟
二〇一五年十二月二十七日
书记员 赵宁吉 来源：