黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院刑 事 判 决 书（2015）铁刑初字第123号公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。被告人王XX，男，因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。2014年6月23日被释放。因本案于2014年6月23日被刑事拘留，2014年7月30日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人李主峰，黑龙江福峰律师事务所律师。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院以齐铁检刑诉（2014）264号起诉书指控被告人王XX犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院于2014年11月27日以（2014）铁刑初字第352号刑事判决书作出判决：
一、被告人王XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零八个月，犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人王XX违法所得人民币二十万元依法继续予以追缴。宣判后，被告人王XX不服一审判决，提出上诉。齐齐哈尔市中级人民法院于2015年3月23日作出（2015）齐刑二终字第10号刑事裁定书，裁定：1.撤销黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2014）铁刑初字第352号刑事判决；2.发回黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院重新审判。本院于2015年3月30日重新立案审理。在诉讼过程中，公诉机关需要补充侦查提出建议，本案延期审理二次。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月29日、2015年11月30公开开庭进行了审理。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指派检察员赵丹出庭支持公诉，被告人王XX及其辩护人李主峰到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控：
一、职务侵占罪2009年7月至2010年1月，被告人王XX在任齐齐哈尔龙铁鸿飞新型墙材有限责任公司（以下简称齐XXW公司）销售员期间，先后八次替该公司从XXX房地产开发有限公司（以下简称XXX公司）结算货款共计106万元人民币。而王XX只向本公司交付了86万元人民币，侵占该公司公款20万元。公诉机关以书证户籍证明、齐车集团劳动服务公司人事通知书、企业法人营业执照、供货合同、收条（收据）、增值税普通发票、工业销售发票、收据、欠条、承诺担保书、往来询证函、对账单、齐XX公司情况说明；证人李X、李甲、王X、于X的证言；被告人王XX的供述和辩解等证据证实上述指控事实。认为，被告人王XX利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议判处被告人王XX五至七年有期徒刑，可以并处没收财产的量刑建议。
二、信用卡诈骗罪2012年4月，张XX（另案处理）申请办理了中国农业银行金穗贷记卡1张后并交付给被告人王XX使用。王XX持该卡透支消费未按规定还款，至案发时，该卡共累计透支本金19991.44元人民币。到期后经银行多次催收，超过3个月仍未归还。经侦查，被告人王XX于2014年6月23日被公安机关在齐齐哈尔市抓获。
公诉机关以相应证据证实上述指控事实，认为被告人王XX以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人王XX三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议。
被告人王XX对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪的事实和证据无异议，同意公诉机关的量刑建议。对公诉机关指控其犯职务侵占罪持有异议，否认其犯职务侵占罪，辩解称，其没有侵占单位的贷款，XXX与齐XXX公司的供货款应是114万元，已付86万元，还欠齐XXX公司28万元。起诉指控的20万元是其个人给XXX公司抹灰获得的人工费。其辩护人提出：1.XXX公司与被告人王XX的个人业务往来款项数额到底是多少，事实不清，证据不足；2.关于20万元砖款账目是否存在抵顶XXX公司其它账目情况，存在近亲属关系的证人李X、李甲、于X均是XXX公司的主管人员，没有出庭接受法庭交叉询问，依然事实不清，证据不足。3.龙沙公安分局对被告人王XX撤案的涉嫌合同诈骗一案在侦查时包含了对其涉嫌犯职务侵占罪的侦查，因此，羁押的6个月应当折抵刑期。申请法院根据疑罪从无的原则判决被告人不构成职务侵占罪。
经审理查明：
一、职务侵占事实2009年7月至2010年1月，被告人王XX在任齐XXW公司销售员期间，先后八次为该公司从XXX公司结算货款共计人民币106万元。而王XX只向本公司交付了人民币86万元，侵占该公司货款人民币20万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.齐齐哈尔市公安局光荣路派出所户籍证明，证实被告人王XX的自然身份信息。2.企业法人营业执照，证实齐XXW公司为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。3.齐车集团劳动服务公司人事通知书，证实被告人王XX自2008年10月1日起任齐XXW公司员工。4.供货合同，证实齐XXW公司为XXX公司承建的XX家园工地供应砼实心砖、砼多孔砖、轻集料空心砌块的事实。5.收款人王XX署名的收条（收据）八份，证实王XX分八次共收到XXX公司所付砖款106万元的事实。6.增值税普通发票、工业销售发票、收据十份，证实齐XXW公司收XXX公司货款人民币86万元的事实。7.被告人王XX署名的欠条，证实齐市龙铁鸿飞公司与XXX房地产开发公司建立节能砖的供销关系，货款由王XX结算后个人占用18万元（壹拾捌万圆）。此款由王XX个人承担，由此造成后果也由个人全部承担，与XXX无任何关系。8.被告人王XX署名的承诺担保书，证实齐市龙铁鸿飞公司通过王XX与XXX房地产开发公司建立节能砖的供销关系，货款由王XX结算后返还龙铁鸿飞公司。王XX承诺供销双方货款结算所发生的差额由王XX个人负责结清。如果王XX个人资产不够所差货款金额由陈XX以自有房屋XX小区XXX号楼XX单元XX层XX号做为所差货款金额的担保。9.往来询证函、对账单，证实XXX公司与齐XXW公司货款差额280882.50元。10.齐XXW公司情况说明，证实被告人王XX自2010年5月11日起未到单位上班，单位未联系到本人。11.齐齐哈尔市公安局通东路派出所的情况说明，证实2013年7月17日龙沙公安分局对王XX涉嫌合同诈骗案立案侦查。2013年12月18日龙沙公安分局抓获王XX并将其刑事拘留。2014年1月15日将其逮捕。2014年6月23日龙沙公安分局对王XX涉嫌合同诈骗案撤销，将王XX释放。12.2009年XXX房地产开发有限公司与龙铁鸿飞公司对账单，证实XXX公司的用砖量明细。13.齐齐哈尔市公安局通东路派出所情况说明，证实张XX的证言证实王XX在XX家园小区干过外墙抹灰的活。但王XX个人是否和XX公司有业务往来与王XX侵占龙XXX公司的砖款案件定性无关系。14.齐齐哈尔市公安局通东路派出所情况说明，证实王XX本人供述其承包过XXX公司所开发的XX家园小区的楼体外墙抹灰的活，但其本人提供不出承包合同，而XXX公司的李力、李植、于淼均不证实王XX承包XX小区外墙抹灰的活。15.建设工程施工合同，证实XXX房地产开发有限公司将XX家园居住组团二期（一标段25#楼、三标段27#楼分别发包给齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司和泗阳县建筑工程有限公司。（二）证人证言1.证人李X的证言证实，“2009年我们XXX房地产开发有限公司在齐齐哈尔市开发建设XX家园小区，当时建设需要砼实心砖、砼多孔砖、轻集料空心砌块等新型墙材。2009年3月27日与齐XXW公司签订了一份供销合同，由齐龙XXX向我公司销售这些新型墙材，我公司按实际购买的墙材向齐XXX公司支付货款。当时王XX是齐XXW公司的销售员，我公司每次付给齐XXX公司货款都是王XX亲自来我公司取走的现金，并在取走货款时由他本人亲自给我公司写一张收条。从2009年7月27日到2010年1月24日期间，王XX先后分八次在我公司取走应付齐XXX公司的货款共计106万元。实际王XX将收到的106万元货款交到龙铁公司只有86万元，他自己非法挪用20万元。2013年1月齐XXX公司将我公司起诉到铁锋区人民法院，诉我公司实际用了齐XXX公司的墙材共计是1140882.50元，要求我公司还清所欠的货款280882.50元，实际我公司已付106万元，还欠80882.50元。我们两家是对过账的，还签了一份对账单，对账单上写的是XXX公司已支付砖款86万元，还欠齐XXW公司280882.50元。在对账之前，王XX找我说他把收到的货款挪用了一部分，如果对账会被齐XXX公司发现，让我们XXX公司给承担下他挪用的这部分，以后会还给我们XXX公司的，当时我就同意了，所以在对账时认可了齐龙XXX公司所说的还欠280882.00元这个账目，实际当时我们公司只欠齐龙XX公司80882.00元”。公安机关补充侦查后证人李X于2015年10月25日证言证实，“我是XXX房地产开发有限公司的法人，齐齐哈尔市龙沙区XX小区是我公司开发的，使用的建筑用砖有龙XXX公司的、昂昂溪洪利砖厂的、东沟砖厂的、水师砖厂的，龙XXX公司的砖是王XX给联系的，王XX当时是龙XXX公司的业务员，我们一共使用了龙XXX公司114万元的砖，已经支付了106万元，现在还差8万多元，龙XXX公司没有给我们开具那么多的发票，每次都是王XX给我们公司拿来龙XXX开的发票，王XX每次都按时给拿来收走款数的发票，后期再找王XX，就找不到他了，所以发票不全。106万元都是砖款，每次取款都是王XX取走的，他亲笔写的收条，是替龙XXX公司所收的砖款。我们公司与王XX个人没有任何个人业务往来，王XX没有给我们开发的乾华家园干过外墙抹灰的活。XX家园1号楼和3号楼不是我公司开发的，XX家园25号楼和27号楼是我公司开发的，这两栋楼是齐翔建工集团翔宇建筑公司、泗阳建筑公司承包干的。抹灰的活也是他们自己干的。内外墙抹灰的活应该是2011年秋季以后干的。王XX没有以个人名义在我公司供过砖”。2.证人王X的证言证实，“XXX公司使用我们齐龙XXX公司提供的建筑材料，货款应为1140882.50元，已实际支付86万元，经对账还欠我公司280882.50元”。3.证人李甲的证言证实，“2009年我们XXX公司与齐龙XXX公司签订的供货合同，我们使用齐龙XXX公司生产的砖。当时王XX是齐龙XXX公司的销售员，定期给齐龙XXX公司结算，每次都是以现金方式支付，都是王XX取的砖款。有一次王XX找我说他把一部分替齐龙XXX公司收的货款占用了，怕他们公司发现，他们公司找我们公司对账的时候让我们公司先给担一下，就说还没结那么多，以后他会给补上的。我当时就找我哥李X说这件事了，我哥说行，就让王XX给我公司打欠条了并说出现一切后果由王XX负责，后来就联系不上王XX了，他也一直没有补上”。公安机关补充侦查后证人李X于2015年11月5日的证言证实，“我现在任XXX房地产开发有限责任公司的副经理，2009年我们乾华公司与龙XXX公司签订用砖的供货合同，我们使用龙XXX公司生产的砖，当时王XX是龙XXX公司的销售员，由于我们两家公司有业务往来，所以与王XX有接触，认识的王XX。2009年我们开发的龙沙区XX家园小区，王XX没有在我们公司承包外墙抹灰工程，也没给王XX介绍过外墙抹灰的活。现在XX1号楼和3号楼不是我们公司开发的，25号楼和27号楼是我们开发的，25号楼抹灰的活是由齐翔集团翔宇建筑有限公司承包干的，有合同，翔宇公司的经理是高XX。27号楼是泗阳县建筑工程公司承包干的，有合同，泗阳建筑公司的经理是於XX。这两家建筑公司自己有工程队，所有工程都是自己干的，没有雇佣王XX做内外墙抹灰工程”。4.证人于X的证言，证实“2009年我公司开发龙沙区乾华家园小区，当时王XX找到我，说他是齐龙XXX公司的销售员，想通过我把砖卖到我们所开发的这个工程中，然后我跟李X说了。后来我公司与齐龙XXX公司签订了买卖合同，我们公司所用的砖是在齐龙XXX公司购买的。当时定期给齐龙XXX公司结算，都是以现金方式支付的，都是王XX来取的砖款。后来齐龙XXX公司要与我们公司对账，王XX找到我们公司说他给占用一部分我们公司已支付的钱，他怕他们公司发现，想让我们公司先给担一下，就说还没结那么多，以后他会补上的。后来我们就联系不上王XX了，他也一直没补上”。5.公安机关补充侦查后证人张XX于2015年10月21日的证言证实，“2007年通过干活认识的王XX，我知道王XX2009年在XXX公司承包过XX家园1号楼和3号楼的工程，但我不知道是以个人名义还是以某个公司的名义。我自己干过XX家园1号楼和3号楼的内外墙抹灰的活，我当时来XX家园干活就是王XX找我来干的，我当时每天的工资是一百元左右，我的工资都是向王XX要的干了大约半年的活，王XX从来没有给我开过工资，他一共欠我3万多元的工资，包括我本人的还有一些其他工人的工资，最后是我给那些工人垫付的”。（三）被告人供述1.被告人王XX的供述证实，其在XXX公司结算现金106万元，交付给齐龙XXX公司货款86万元，剩余20万元是XXX公司付给其本人的劳务费。2.公安机关补充侦查后王XX于2015年10月23日的供述证实，“我在龙XXX公司任业务员时，代表公司与XXX公司有业务往来，当时龙XXX公司生产的砖销售给XXX公司。我个人与XXX公司也有业务来往，XXX公司开发的1号楼、3号楼的内外墙抹灰的工程是我承包干的，时间是2009年8、9月份，原来有承包合同或劳动协议，现在找不到了，这个工程是XX公司的副经理李甲介绍我干的，总经理李X也知道这事，这个工程干到2010年1月份，与我签订合同的李经理和周经理是与他们个人签的，不是那个公司签的，我是以个人名义承包的工程，钱是XXX公司给付的，这个工程一共是50万元左右，已经结算50万元，还欠我3、4万元。我代表龙XXX公司收销售砖款一共出具8张收条，金额106万元，其中有20万元是XX付给我的乾华家园1号楼、3号楼内外墙抹灰的工程款，李甲让我这么打的条，怕我不能按时干完工程，影响工程进度，可以从龙XXX的砖款中扣钱，弥补损失”。以上证据来源合法，且客观真实，关联一致，本院予以确认。
二、信用卡诈骗事实2012年4月，张XX（另案处理）应被告人王XX的要求，申请办理了中国农业银行金穗贷记卡一张后，交给王XX使用。王XX持该卡透支消费未按规定还款，至案发时，该卡共累计透支本金人民币19991.44元。到期后经银行多次催收，超过三个月仍未归还。破案后，由张远明将透支的本息全部还清。被告人王XX于2014年6月23日被公安机关在齐齐哈尔市抓获。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行报案材料证实，张XX于2012年4月在其支行办理了1张信用卡（金穗贷记卡），卡号为：6XXXXXXXXXXXX。最后一次透支日期是2013年1月19日，透支金额19991.44元。该行分别于2013年2月1日、2日和2013年2月17日通过短信和信函的方式进行催收欠款，后又多次进行催收，但本人拒绝还款。2.中国农业银行金穗贷记卡申请表、基本信息明细证实，持卡人张远明办理银行卡的时间及过程。3.历史交易明细、账户信息明细、银行卡历史交易查询结果证实，张远明银行卡透支消费的时间、金额。4.催收历史记录、主机导入行动信息证实，中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行银行催收欠款的信息。5.中国农业银行银行卡存款回执证实，2013年11月13日所欠透支本息已还清。（二）证人证言1.证人张XX的证言，证实“2012年4月，王XX找我，想用我的身份证办一张信用卡，当时我就答应了。我和他到三马路瑞盛府城饭店东侧的一家中介所办的。当时我提供的身份证，然后王XX帮我填了一张要办理信用卡的申请表，我当时在申请表上签的名，后来信用卡多长时间办下来的我不知道，但我知道信用卡办下来后一直在王XX手中，是他在使用。王XX当时欠我钱，他说用我的身份证办一张信用卡，他把钱透支出来还欠我的钱，我就同意了。2012年9、10月份时，王XX给我打电话说信用卡透支钱多了，而且还被银行锁死了，让我带身份证和他到银行解封，我当时就带身份证和他到XX农业银行办的解封。后来到2013年6、7月份，银行的一位女同志给我打了两次电话，说我的那张信用卡又透支了，而且钱一直没还，让我还款。我当时认为是王XX透支的，应该由王XX还款，我没有义务去还款。银行找我催款时，我再找王XX就联系不上他了。后来公安机关找到我后，是我去银行还的，现在这张信用卡不欠钱了”。2.证人牛X的证言，证实张X甲办理信用卡的时间及王XX透支的数额。（三）被告人供述被告人王XX的供述，证实其对指控其犯信用卡诈骗罪的事实供认不讳。（四）视听资料光盘一张，证实讯问被告人王XX的过程。（五）其他证据抓获经过、破案经过，证实被告人王XX系被抓获到案。以上证据来源合法，且客观真实，关联一致，本院予以确认。
本院认为，被告人王XX身为公司人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪。
公诉机关指控被告人王XX犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王XX一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王XX辩解其没有侵占单位的货款，XXX公司与齐龙XXX的供货款应是114万元，已付86万元，尚欠齐龙XXX公司28万元；起诉指控的20万元是其个人与XXX公司的经济往来纠纷，八张收条中有3张共计20万元是XXX公司支付其本人的劳务费的辩解意见。经查，因有王XX署名的八张收条证实所收人民币106万元款项是砖款、多孔砖款、空心砖款；有齐龙XXX公司的增值税普通发票、工业销售发票、收据证实，齐龙XXX公司收XXX公司货款人民币86万元，其没有提供余款20万元系XXX公司支付其本人的劳务费的证据；另外，王XX供述自己承包过XXX公司开发的乾华家园1号楼、3号楼的抹灰工程，李X、李甲均知道此事。经查，虽然张XX也证实王XX找其干过XXX公司1号楼、3号楼的内外墙抹灰的工程。但是证人李X、李甲证言均证实龙沙区XX家园小区XX1号楼和3号楼均不是其公司开发，XX家园小区XX号楼和XX号楼是由其公司开发，二栋住宅楼分别由齐翔集团翔宇建筑公司和泗阳县建筑公司承建，同时XXX公司出具的建设工程施工合同也证实XXX公司将XX家园居住的团二期（一标段XX#楼、三标段XX#楼）分别发包给齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司和泗阳县建筑工程有限公司。而且，被告人王XX及其代理人张XX均未能向本院提供相关证据，故被告人王XX的辩解意见因无证据证实，本院不予采纳；其辩护人提出的第1、2点辩护意见本院也不予采纳；其辩护人提出的第3点辩护意见，经查，齐齐哈尔市公安局龙沙分局于2013年12月18日因涉嫌犯合同诈骗罪对王XX刑事拘留，侦查期间对王XX在本案中涉及的职务侵占案也一并进行了侦查，故此，齐齐哈尔市公安局龙沙分局对王XX羁押的179天在本案中应予扣除，故其辩护人的第3点辩护意见正确，本院决定予以采纳。被告人王XX犯职务侵占罪，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；犯信用卡诈骗罪，数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。王XX到案后能如实供述信用卡诈骗罪的事实，对所犯信用卡诈骗罪，可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人王XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零八个月。犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2020年12月17日止。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）二、被告人王XX违法所得人民币二十万元依法继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯际宏
审 判 员 邓文恒
人民陪审员 崔涤非
二〇一五年十二月二十七日
书 记 员 郑君怡本判决中引用的法律条文的内容《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 来自