山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）运中民终字第1561号
上诉人（原审原告）：骆向平，男，1967年1月15日出生，汉族，芮城县农民。
被
上诉人（原审被告）：杜福林，男，1960年2月7日出生，汉族，芮城县农民。
上诉人骆向平因承揽合同纠纷一案，不服芮城县人民法院（2014）芮商初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人骆向平及被上诉人杜福林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年10月10日，杜福林、骆向平订立“工程承包合同”，合同约定，骆向平以“包工不包料”的方式为杜福林建造住宅楼一座。完工后，工程价款余14912元杜福林未支付骆向平。另：
一、本案原告于2013年7月16日向本院提起诉讼，本院以（2013）芮风商初字第22号民事判决判令杜福林支付骆向平工程款14912元；后杜福林上诉，运城市中级人民法院作出（2014）运中民终字第726号民事裁定，以原判认定事实不清为由撤销原判，发回本院重审；
二、被告杜福林在本案中申请对其房屋工程质量及损失鉴定，经本院移送运城市中级人民法院委托鉴定，运城市中院司法技术处回函称：“经我处多方联系咨询有关鉴定机构，对申请人所提事项无法作出鉴定……现被告杜福林同意一次性付给原告骆向平伍仟元了解此事”。经法庭询问杜福林，杜福林称因家人都不同意故其最终不同意中院调解方案。根据以上查明事实，原告为被告建造农村自用房屋，这种合同行为不具有建设工程合同的特性，故本案立案案由不能准确反映本案法律关系，案由应定为承揽合同纠纷。原审认为：虽然本案争执房屋的质量问题无法鉴定，本院也无法依照相关标准作出比照，但根据合同履行义务方的瑕疵担保责任，本院确定判断本案争执房屋是否存在质量问题的原则为：以大众通常认知为基础，以房屋满足正常生活居住需求且无安全隐患为标准来作出判断。从杜福林所提供的证据来看，房屋建造确实存在影响正常居住以及一定的安全隐患，故骆向平应承担瑕疵担保责任，即对于有质量问题的部分修理、重做，此实质上亦为违约责任的承担；同时，本院认定，杜福林拒绝支付剩余合同价款是对骆向平违约的抗辩，并无不妥，对于骆向平的诉讼请求不应予以支持。另一方面，本院虽然认定房屋建造存在一定的质量问题，但本院无从判断杜福林所诉质量问题与本院认识是否一致，而骆向平在庭审中明确拒绝为杜福林修复房屋，且关于修复费用本案亦无确凿证据体现，故杜福林反诉请求在本案中实质上无法处理，故
本院认为杜福林房屋损失问题可自行修复，修复完毕后就实际发生的修复费用可另行主张，本案反诉诉讼请求本案不作处理。遂判决：
一、驳回原告骆向平的诉讼请求。
二、驳回反诉原告杜福林的诉讼请求。骆向平不服该判决，上诉称：
一、上诉人给被上诉人建房，被上诉人欠上诉人工程价款14912元。一审查明被上诉人无异议，被上诉人理应支付该欠款。
二、被上诉人提出房屋质量有问题，应通过鉴定来确定，但其一直未交鉴定费，故未进行鉴定，不能说明房屋质量有问题，责任在被上诉人，其应承担举证不能责任。
三、一审查明认定，被上诉人申请鉴定，中院司法技术处回函称无法作出鉴定，但一审确认为房屋建造确实存在影响正常居住以及一定的安全隐患为由让我承担责任。鉴定机构尚不能鉴定，我不知道一审法院如何凭空判断房屋质量有问题，纯属偏向一方的判决。
四、上诉人给被上诉人所建的房屋是完全合格的，不存在房屋质量问题，房屋刚建成后，被上诉人就将房屋租给他人居住和使用一直至今，该房屋并未出现任何质量问题。
五、上诉人在农村建房，被上诉人是知道的，被上诉人找的就是我没有国家资质的建筑队（农建队）为其建房，所以所建的房屋不能按照国家标准衡量。
六、建设工程合同要求，房屋地基和房屋结构没有质量问题，就应当付清建房工程款，现我给被上诉人所建的房屋并没有地基和结构问题，即使被上诉人也从未提出过该问题，而是提出其它问题（对此我并不认同），所以房屋质量并无问题。
七、案由究竟应为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷我并不清楚，应由二审法院认定，但我认为是在建房中发生的纠纷，应为建设工程合同纠纷。
八、对被上诉人提出的反诉请求，根本不属实，我不应承担任何责任，应驳回被上诉人的反诉请求。综上，我认为一审法院明显错误，案由定性也不对，适用法律也不对，案件在我多次催促下拖了一年多才进行判决，明显不公。请求二审法院改判被上诉人支付欠我的工程款14912元，并驳回被上诉人的反诉请求。本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案双方在原审时分别提出起诉和反诉，上诉人骆向平起诉要求被上诉人杜福林支付拖欠工程款14912元，被上诉人杜福林反诉要求上诉人骆向平承担工程瑕疵责任。根据被上诉人杜福林提供的证据及一审法院查明的事实看，上诉人给被上诉人所建设的房屋工程确实存在严重质量问题，虽然由于客观原因导致被上诉人提出的质量鉴定无法进行，但该房屋质量问题客观存在，不应忽略。鉴于该事实，被上诉人杜福林以此对上诉人支付工程款的请求提出拒付的抗辩理由理据充分，应予支持；至于被上诉人要求上诉人骆向平赔偿损失的请求，因其损失数额目前无法确定，故无法支持其主张。以本案目前的状况看，涉案双方互负有债权，在一方现债权数额不明确的情况下，双方的诉求目标均无法进一步确定。原审法院正是基于此理由，作出驳回双方诉求的判决。
本院认为原判正确，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费173元，由上诉人骆向平负担。本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 王文霞
二〇一五年十二月二十七日
书记员 曲华佳 关注公众号“”