广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2015）清英法望民初字第83号原告（反诉被告）英德市德兴贸易有限公司，地址：英德市英红镇英红大道东华星广场F栋首层F8号
法定代表人：黄序立。委托代理人罗莲君，广东远大永恒律师事务所律师。委托代理人黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。被告（反诉原告）广东电白建设集团有限公司，地址：广东省电白区水东镇广南路108楼。
法定代表人：陈世成。委托代理人林祺祥，广东风采律师事务所律师。委托代理人杨志勇，广东风采律师事务所律师。第三人陈凌，男，1970年2月9日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县。委托代理人牛玉彰，英德市法律援助处律师。本诉原告英德市德兴贸易有限公司诉本诉被告广东电白建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院2015年3月27日立案受理后，本诉被告应诉后在举证期限内针对本诉原告向本院提起反诉，经审查，本诉被告的反诉符合法律规定，本院依法决定合并审理。为进一步查清案件事实，本院依职权追加陈凌作为第三人参加诉讼。本案依法由
代理
审判员侯立军担任
审判长与
人民陪审员付日波、钟义华组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。本诉原告英德市德兴贸易有限公司的委托代理人罗莲君、黄孟，本诉被告广东电白建设集团有限公司的委托代理人林祺祥、杨志勇，第三人陈凌及其委托代理人牛玉彰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告英德市德兴贸易有限公司起诉称，2013年9月16日，本诉原、被告双方签订了一份《建设工程施工协议书》，约定本诉被告以1196元/平方米的价格以包干方式承建华星广场E栋工程。承包范围包括施工图纸红线范围内全部永久性工程（包括工程量清单内容、全部建筑工程、部分安装工程和其他配套工程等均由乙方负责总承包施工），总工期为360天，起始日期为开工日期，并约定工期延误时，本诉被告每延误一日应向原告支付工程合同总价款1‰的违约金。另根据《建设施工协议书》约定，合同解除后本诉被告必须在10天内无条件撤离施工现场，每拖延一天处罚1万元人民币并且本诉原告有权延期支付其结算款。合同签订后，本诉被告于2013年11月15日进场施工，根据合同约定，本诉被告应在2014年11月10日前将工程竣工。但截至起诉之日，本诉被告仍未将工程竣工验收，并且早在2014年7月15日，本诉被告因自身资金问题已停工。因此，根据《建设工程施工协议书》第二十一条的相关约定，本诉原告有权解除合同。为此，本诉原告于2015年3月13日向本诉被告发出《通知书》，通知其定于2015年3月20日解除与其签订的《建设工程施工协议书》，并要求其必须在2015年4月1日撤离施工现场。经与本诉被告协商无果，现本诉原告诉请：1、判令解除本诉原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令本诉被告向本诉原告支付逾期竣工违约金人民币5567620.64元；3、判令本诉被告立即撤出英德市英红镇为民路华星广场E栋施工现场；4、判令本诉被告支付逾期撤场罚款给原告。本诉原告为证实其主张在举证期限内提供的证据有：
一、1、原告企业营业执照；2、组织机构代码证；3、负责人身份证；证明原告诉讼主体资格；
二、1、被告企业营业执照；2、组织机构代码证；证明被告主体资格；
三、建设工程施工协议书，证明1.原、被告双方存在建设工程施工合同关系；2.根据合同约定，被告每逾期一天，应向原告支付合同总价款的1‰违约金；3、合同解除后，被告必须在10日内撤场，否则以每天10000元计算至撤场完毕向原告支付违约金；
四、施工进度；证明由监理公司出具的施工进度，证明被告已经超期未完工，且早在2014年7月15日停工，被告的行为已经严重违约；
五、通知书，证明原告已于2015年3月13日向被告发出解除合同通知，通知被告双方签订的建设工程施工协议书将于2015年3月20日解除，并通知被告必须在2015年4月1日前撤场完毕。本诉被告广东电白建设集团有限公司答辩称，本诉被告与本诉原告于2013年9月16日签订《建设工程施工合同》约定：本诉原告将华星广场E栋工程发包给本诉被告施工，2013年10月22日本诉被告按合同约定向本诉原告支付了履约保证金人民币3000000元。2014年7月12日，本诉被告完成转层所有砼浇筑，按合同约定本诉原告应当退还履约保证金2000000元，但本诉原告多次以资金周转困难无力还款为由拒不退还履约保证金，本诉原告的行为已构成根本违约。同时，由于本诉原告无力退还保证金，导致本诉被告不能发放工人工资，工地因此被迫停工。基于上述答辩意见，本诉被告提出反诉请求：1、判令解除反诉原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令反诉被告支付反诉原告工程款21034865.49元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率计至全部欠款还清日止）；3、判令反诉被告退还反诉原告合同履约保证金3000000元及利息（按银行同期同类贷款利率计至全部欠款还清日止）；4、判令反诉被告赔偿反诉原告停工损失6043489元；5、判令反诉原告在华星广场项目工程折价或拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权。反诉原告广东电白建设集团有限公司提交的证据有：1、反诉原告营业执照、组织机构代码证；2、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，证据1、2证明反诉原告的诉讼主体资格；3、建设工程施工合同，证明涉案项目由反诉原告施工，合同对双方的权利义务作了约定；4、合同保证金收据，证明反诉被告收取了反诉原告保证金300万元；5、委任书，证明英德市德兴贸易有限公司授权杨亚荣处理涉案项目；6、英德市建筑设计院修改通知书（编号：2013-4-26）；7、轻型动力触探简报，证据6、7证明涉案项目基础桩不合格，未能达到开工条件；8、2013年10月24日工作联系单两份；9、2014年6月16日工作联系单，证据8、9证明涉案工程主楼基础不合格，导致E59-E96混凝土浇筑延迟至2014年4月13日完成，误工时间103天；10、塔式起重机租赁合同，证明塔吊是由反诉被告租赁给反诉原告使用的；11、2014年3月29日工作联系单；12、2014年7月11日工作联系单，证据11、12证明因反诉被告的原因，导致塔吊停机6.5天；13、2014年4月22日通知，证明反诉被告对反诉原告2013年10月24日工作联系单（两份）提出的问题，迟至2014年4月22日才作出答复；14、2014年工作联系单，证明反诉被告已于2014年7月10日完成转换所有砼浇筑，按合同约定：反诉被告应退回200万元保证金给反诉原告；15、延期合同，证明反诉被告确认因反诉被告的原因，涉案工程的工期需延期至2015年8月31日；16、联系告知函邮政快递单、妥投签收凭证（邮件号码：1087862038308、1087862037008），证明鉴于反诉被告要求反诉原告停工，反诉原告要求反诉被告退回保证金、结算工程款及相应补偿；17、借条；18、借条补充协议；19、华星广场E栋塔吊变频层维修配件代垫证明及收据；20、借款抵房协议书，证据17至20证明反诉被告资金周转极度困难，其履约能力存疑；21、工程量清单，证明涉案项目已完成工程量结算价21034865.49元；22、华星广场E栋停工损失清单，证明涉案项目因停工，反诉原告损失6043489元；23、基础变更及换填施工签证清单，证明反诉被告桩基础不合格增加的工程量为903778.02，应延长工期；24、签证单；25、施工现场签证单；证据24、25证明工程量的增加情况，应增加工程款及延长工期；26、现场照片；27、录音（2014年8月23日），证明反诉被告的误工原因。针对反诉原告的反诉请求，反诉被告答辩称，第一同意解除与反诉原告签订的建设工程协议书；第二电白要求反诉被告退还3000000元保证金无法律依据，根据双方建设工程协议书第一章第一条1.19约定，反诉被告有权没收履约保证金，根据反诉被告的证据4可以证明反诉原告是于2013年11月才开工，其开工时间超过合同生效的15天，因此反诉被告有权没收履约保证金，根据合同的第三条3.3约定主体工程分包的，反诉被告有权没收300万元保证金，反诉原告将工程分包给陈凌，因此反诉被告有权没收3000000元履约保证金；第三、反诉原告要求我方赔偿停工损失没有法律依据，反诉原告称反诉被告逾期退还保证金导致无法发工人工资，造成停工，反诉被告无须退还保证金，因此造成停工与反诉被告无关，且电白公司提供的损失表仅仅是其单方制作，因此对这个数额不认可；第四、因为本案工程还没结算，根据合同约定工程款的支付条件未成就，因此反诉被告不存在逾期支付工程款的问题。综上，恳请法院驳回反诉原告第二至六项的反诉请求。第三人陈凌述称，一、工程逾期竣工的责任在本诉原告，本诉原告无权要求支付违约金。
二、本诉原告无权提出解除合同，要求支付逾期撤场罚款无事实依据；
三、第三人事实上是借用本诉被告的名义与本诉原告签订的合同，合同保证金也是由第三人向本诉原告支付，施工队伍由第三人组织，施工现场由第三人管理，且一直都是由第三人负责与本诉原告进行的工作联系，故第三人才是涉案工程的实际施工人。第三人陈凌向法庭提交的证据有：1、工作联系单，证明本诉原告未按约定提供施工场地；2、英德市华星广场E栋地基局部塌陷补充勘察初步设计方案；证明本诉原告未按约定提供施工场地；3、天然地基平板载荷试验检测简报，证明本诉原告于2014年3月15日才将裙楼天然基础处理完善；4、单桩竖向抗压殂载试验检测简报，证明桩基础不合格，本诉原告未按约定提供工施工场地；5、轻型动力触探简报，证明本诉原告于2014年3月7日才将主楼基础处理完毕；6、土方开挖工程报验申请表，证明本诉原告于2014年5月16日才提供符合约定的施工场地；7、工作联系单，证明第三人2014年7月10日已完成转换层所有混凝土浇筑；8、观感质量及尺寸偏差工程报验申请表，2014年7月17日报验合格；9、钢筋安装工程报验申请表，第三人直到2014年9月9日仍在施工；10、第三人按施工图及验收记录表计算的工程量清单，第三人完成的工程量计工程款21034865.49元；11、施工现场签证单，第三人增加的工程量计款903778.02元；12、搭设外排栅协议书；13、租赁合同；14、塔式起重机租赁合同；15、泵车租赁价目表；证据12至15证明机械设备损失；16、送货单；17、照片；证据16、17证明材料损失；18、安全隐患通知单，证明监理单位要求第三人安排留守人员；19、花名册，证明第三人处工作人员的工资标准；20、收据，证明300万元保证金是第三人交纳的。
经审理查明，本诉原告于2013年8月26日领取了华星广场D、E、F栋工程的《建设工程施工许可证》，2013年9月16日，签订了《建设工程施工合同》，该合同书中盖有本诉原、被告双方的公章，并签有第三人的名字及联系方式，第三人称上述合同是由其与本诉原告在本诉原告的办公场所签订的，然后再将上述合同寄给本诉被告公司总部盖好公章，由本诉被告将本诉原告的那份寄回给第三人并由第三人交由本诉原告保管，对上述事实本诉原、被告在两次庭审中均称不知情，且在庭审中及庭后合理的期限内本诉原、被告均未对上述事实予以否认。2013年10月25日，本诉被告与第三人陈凌签订了《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》，约定由第三人陈凌自行组建华星广场E栋工程项目部并担任负责人对涉案工程进行实际施工，华星广场E栋工程项目部实行独立核算，自负盈亏。另查明，根据第三人提供的且本诉原、被双方对真实性均无异议的证据7、证据11、证据14中的相关内容显示，在华星广场E栋施工过程中，大多数工程联系事宜是由第三人直接与本诉原告之间进行的，同时本诉被告在庭审中亦称，本诉被告只是有时派人对华星广场E栋工程进行查看，没有长期稳定地派出直接参与华星广场E栋工程施工的工作人员。再查明，至起诉时止，华星广场E栋工程项目已完成主体至七层后停工，其中所用的全部材料款均由第三人支付，对上述事实本诉被告予以认可。又查明，2013年10月22日，本诉原告出具的收据中载明：“今收到陈凌交来华星广场E栋履约保证金。大写叁佰万元整。小写￥：3000000.00元。”收据上有黄莉萍的签名，并盖有本诉原告的公章。此外，为进一步查清案件事实，本院依职权调取了（2015）清英法望民初字第111号案件的开庭笔录作为本案的证据，在该案的开庭笔录中，本案第三人称，其是以挂靠的方式借用本诉被告的名义与本诉原告签订了涉案施工协议，并组织施工人员进行了华星广场E栋工程的实际施工。以上事实，有本诉原告的起诉状、反诉原告的反诉状、本诉原告方提供的证据、反诉原告方提交的证据、第三人的答辩状及其提供的证据、开庭笔录、（2015）清英法望民初字第111号案件的庭审笔录在卷佐证。
本院认为，由于本诉原告及反诉原告双方的第一项诉讼请求均要求解除2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》，并均指出要求解除上述合同的理由为对方存在违约情形。解除合同的前提条件为双方签订的合同已经生效，而合同的效力是法律问题而非事实问题，是法院依职权认定的内容，故本院在确认是否支持本诉原告与反诉原告提出解除上述合同的请求之前，应先依职权对合同的效力进行认定。首先，从2013年9月16日的《建设工程施工合同》签订的过程看，第三人陈凌称该合同是由其与本诉原告于2013年9月16日在本诉原告的办公场所签订的，然后再将上述合同寄给本诉被告公司总部盖好公章，由本诉被告将本诉原告的那份寄回给第三人并由第三人交由本诉原告保管，第三人陈凌在庭审能够详细陈述合同签订的时间、地点、在场人等相关情况，但同为上述合同当事人双方的本诉原、被告却均称对合同签订的时间和地点均不知情，不符合常理，而在第一次庭审后的合理期限内，亦未对相关事实进行核查，在第二次庭审中仍然称不知情，且未提出其他反驳或否认第三人陈述合同签订过程的任何其他意见，故对第三人陈述的合同签订过程的相关内容，本院予以认定。其次，从华星广场E栋工程的实际施工情况看，《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》中约定华星广场E栋工程项目部实行独立核算，自负盈亏，本诉被告亦在庭审中承认，其未长期稳定地派驻直接参与华星广场E栋工程施工的工作人员，根据第三人提供的证据7、证据11、证据14中的相关内容证明华星广场E栋工程在施工过程中主要是由第三人陈凌与本诉原告之间进行的联系，且在庭审中第三人陈凌与本诉被告均承认，华星广场E栋工程目前施工中所用的材料款均为第三人陈凌支付，同时，由本诉原告出具的收据中也载明：“今收到陈凌交来的华星广场E栋履约保证金3000000元”，再结合本诉被告及第三人陈凌在（2015）清英法望民初字第111号案件庭审中陈述的内容，可以认定第三人陈凌为华星广场E栋工程的实际施工人，本诉被告未实际参与华星广场E栋工程的施工和管理。结合上述两点可知，2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》事实上是无施工资质的第三人陈凌借用本诉被告的名义与本诉原告签订，虽然本诉原告在庭审中以其一直认为第三人陈凌为本诉被告的工作人员为由抗辩其不知合同签订的具体情况，但一方面本诉原告未提供足以证明其所述理由的相关证据，另一方面本诉原告作为合同签订的相对方按常理在签订合同前应当对其他签订合同人的具体身份进行核实，故对本诉原告抗辩的理由本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同无效。故对本诉原告及反诉原告的第一项诉讼请求，本院不予支持。无效的合同自始没有法律约束力，故对于本诉原告和反诉原告基于合同生效而提出的其他诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、驳回本诉原告英德市德兴贸易有限公司的全部诉讼请求。
二、驳回反诉原告广东电白建设集团有限公司的全部反讼请求。本案受理费50773.34元，由本诉原告负担；反诉费96095.89元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 侯立军
人民陪审员 付日波
人民陪审员 钟义华
二〇一五年十二月二十七日
书 记 员 谭卫洪附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 百度搜索“”