河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第395号
上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市开元区太行路**号。
法定代表人：李怀增，该公司总经理。
委托代理人：李喜云，河南中亨律师事务所律师。
委托代理人：秦永吉，该公司法律顾问。
被
上诉人（原审原告）：叶正明，男，1965年3月25日出生，汉族。
委托代理人：王斌，河南成务律师事务所律师。
原审
被告：河南元昌房地产开发有限公司。住所地：河南省林州市王相路中段路西。
法定代表人：田明喜。
原审
被告：张信标，男，1967年2月22日出生，汉族。
原审
被告：林州建总建筑工程有限公司淮北分公司。住所地：安徽省淮北市相山区长山路***号*幢***号。
负责人：李永青。
委托代理人：李喜云，河南中亨律师事务所律师。
委托代理人：秦永吉，该公司法律顾问。上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州公司）与被上诉人叶正明、原审被告河南元昌房地产开发有限公司（以下简称元昌公司）、张信标、林州建总建筑工程有限公司淮北分公司（以下简称淮北分公司）民间借贷纠纷一案，叶正明于2014年7月1日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、淮北分公司向叶正明偿还借款本金570万元；2、淮北分公司自2013年12月19日至实际偿还之日按照银行同期贷款利率的四倍向叶正明支付利息（暂计至2014年6月18日为70.11万元）；3、淮北分公司自2014年4月16日至实际偿还之日按照日千分之一的比率向叶正明支付违约金（暂计至2014年6月18日为353400元）；4、淮北分公司赔偿叶正明为实现债权支付的律师费10万元，保全担保费5.04万元；5、林州公司、元昌公司、张信标、田来喜依法对上述债务承担连带清偿责任。一审诉讼中，叶正明撤回对田来喜的起诉，原审法院予以准许。原审法院经审理于2015年7月10日作出（2014）郑民四初字第340号民事判决。林州公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理本案，后依法组成合议庭对本案进行了审理。林州公司及淮北分公司的共同委托代理人李喜云、秦永吉，叶正明及其委托代理人王斌参加诉讼，元昌公司、张信标未参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2013年12月17日，叶正明与淮北分公司签订《个人借款合同》，约定淮北分公司向叶正明借款470万元，借款期限为2013年12月17日至2014年6月16日，实行按月支付利息，月息15万元于每月17日前支付，到期一次归还借款本金；如淮北分公司出现重大不利情形，叶正明可以停止发放借款或者提前收回借款。如淮北分公司未按约定期限支付本金及利息的，对逾期借款除支付利息外，还要支付逾期借款日千分之三的违约金。借款人和任一保证人违反合同项下义务，叶正明有权要求其限期纠正违约行为、提前收回已发放借款，有权要求担保人承担担保责任等；合同履行过程中如出现纠纷，由贷款人即叶正明所在地人民法院管辖。林州公司、元昌公司、张信标、田来喜自愿为淮北分公司提供无限连带责任保证担保。当日，叶正明按照约定向淮北分公司支付现金170万元，并向指定的田来喜的账户上转账200万元，2013年12月18日叶正明向指定的田来喜的账户上转账100万元。2013年12月19日，叶正明又与淮北分公司签订《个人借款合同》，合同约定淮北分公司向叶正明借款200万元人民币，借款期限为2013年12月19日至2014年6月18日，实行按月支付利息，月息10万元于每月19日前支付，到期一次归还借款本金；林州公司、元昌公司、张信标、田来喜自愿为淮北分公司提供无限连带责任保证担保；其他约定同2013年12月17日的《个人借款合同》。当日，叶正明按照约定向淮北分公司支付现金20万元，并于2013年12月20日向指定的田来喜的账户上转账78万元。另查明，林州公司于2015年4月17日申请撤回印章鉴定申请。原审法院认为，叶正明与淮北分公司、林州公司、元昌公司、张信标签订的两份《个人借款合同》中约定的利息超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，过高部分无效，其他条款系各方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。林州公司及淮北分公司辩称该合同系田来喜私刻印章签订的，系田来喜个人借款，但在鉴定该合同上的林州公司、淮北分公司印章及林州公司法定代表人李怀增私章真伪的过程中，林州公司又撤回鉴定申请。田来喜作为淮北分公司的负责人，使用淮北分公司正常使用的淮北分公司及林州公司的印章，向叶正明的借款行为，构成表见代表，应由淮北分公司承担由此产生的法律后果。林州公司提供一份内部文件不足以证实其于2013年7月4日停止田来喜淮北分公司负责人职务，对林州公司及淮北分公司的该项辩解，不予采纳。淮北分公司系林州公司成立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由林州公司承担。故淮北分公司作为借款人，没有按照约定偿还借款本金及利息，应由林州公司按照约定承担违约责任。关于本案借款本金问题，虽然两份《个人借款合同》上约定的借款金额为670万元，但叶正明按照林州公司及淮北分公司指定账户和方式，转款及支付现金共568万元，认定实际借款金额应为568万元。叶正明主张从2013年12月19日起计算至实际还款日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，符合法律规定，予以支持。按照中国人民银行同期贷款利率的四倍予以支持叶正明的利息请求，足以弥补其损失，关于叶正明主张的违约金、实现债权的律师费、保全担保费的请求，不予支持。元昌公司、张信标作为连带责任保证人，应对林州公司的上述债务承担连带清偿责任，故叶正明请求元昌公司、张信标对林州公司的上述债务承担连带清偿责任的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：
一、林州公司于判决生效之日起10日内偿还叶正明借款本金568万元及利息（从2013年12月19日至本判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；
二、元昌公司、张信标对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回叶正明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60134元，保全费5000元，合计65134元；由叶正明负担3829元，林州公司、元昌公司、张信标负担61305元。林州公司上诉称：1、林州公司在一审中不同意对印章进行鉴定理由有三：一是林州公司在一审法院申请印章鉴定，提交了淮北分公司2013年4月15日与河南金穗种业有限公司的合同，而一审法院要求使用叶正明提供的2009年10月28日田来喜冒用林州公司名义与淮北市房地产开发有限公司的合同以及2013年10月28日与安徽省祥麟建设投资管理有限公司的合同，这是用假的印章来验证假的印章，所以林州公司不同意鉴定；二是林州公司尾号为1890的印章于2009年11月20日已被公安机关报废销毁；三是田来喜涉嫌私刻林州公司印章，与叶正明签订借款合同，已被刑事立案。2、叶正明在本案中先起诉了田来喜，后又撤回起诉，与田来喜存在恶意串通。3、林州公司于2013年7月4日撤销了田来喜淮北分公司负责人的职务，本案借款合同是田来喜被撤职后签订的。由于田来喜的行为已经构成刑事犯罪，本案不存在表见代理，请求二审法院将本案移交公安机关处理，或驳回林州公司的诉讼请求。叶正明辩称：林州公司尾号1890印章一直在使用，所称印章2009年已不再使用的理由不成立。全国企业信用信息公示系统（安徽）查询显示：淮北分公司负责人在2015年才由田来喜变更为李永青，林州公司称田来喜2013年7月4日已被撤销淮北分公司负责人不是事实。林州公司不选择鉴定应承担相应后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。淮北分公司答辩意见与林州公司相同。元昌公司、张信标未答辩。二审中，林州公司提交新证据：第一组证据1、2、3、4：该公司使用的公章、合同专用章、财务印章及法定代表人李怀赠的个人印章均在公安机关备案。证明案涉合同使用的印章与之不同。第二组证据1：张火成起诉状及林州市人民法院民事裁定书。证明田来喜与张火成之间借条，所加盖印章不是该公司印章，林州市人民法院驳回了张火成的起诉。证据2：庞延英民事起诉状。证明庞延英与田来喜之间发生的借款所加盖印章是伪造的，此案正在审理中。证据3：魏芳民事起诉状，林州公司上诉状。证明魏芳与田来喜之间发生的借款所盖印章不是该公司印章所盖，该案林州公司已提起上诉。叶正明对林州公司提交的新证据质证意见：第一组证据1、2、3、4，证明林州公司有多套印章。第二组证据：1、证明林州公司尾号1890印章多次使用；2、林州人民法院裁定书没有生效证明，且与其他法院判决意见不一致，有地方保护之嫌。本院对林州公司提交新证据认证意见：第一组证据1、2、3、4林州公司在公安机关备案印章的真实性、合法性予以确认，与本案具有一定的关联性，可以作为本案的相关证据。第二组证据相关法院的判决书及上诉状的真实性、合法性予以确认，但与本案处理不具有必然的联系，不作为定案证据。二审中，叶正明提交新证据：第一组证据一：林州公司盖章确认的企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记复印件、利润表复印件、资产负债表复印件；证据二：淮北分公司盖章确认的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件；证据三：全国企业信用信息公示系统显示的林州建总建筑工程有限公司淮北分公司工商登记信息。第一组证据证明：1、田来喜是淮北分公司负责人，直到2015年11月4日才变更为他人，田来喜履行的是职务行为，有权代表林州公司及淮北分公司对外签订合同。2、林州公司所述田来喜于2013年7月4日被撤销淮北分公司负责人职务不是事实。第二组证据：证据四：淮北市房地产开发公司与林州建总建筑工程有限公司2009年10月28日签订的《协议书》；证据五：安徽省翔麟建设投资管理有限公司与林州建总建筑工程有限公司2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》；证据六：林州市开元街道下申街村委会与林州建总建筑工程有限公司2013年4月17日签订的《林州市兴林路西延下申街村段及田家住旧村改建工程协议书》；证据七：最高人民法院〈2015〉民申字节3370号民事申请再审案件应诉通知书及相关附件。证明事项林州公司尾号1890号印章一直在使用并获取有关收益，该印章真实，上诉人提出该印章已销毁不是事实。第三组证据：证据八：徐州绿竹置业有限公司2013年1月18日《中标通知书》；证据九：林州建公司2013年6月23日出具的财务说明；证据十：徐州绿竹置业有限公司向林州建总建筑工程有限公司出具的保证金收据五份，金额共计855万元；证据十一：林州公司起诉徐州绿竹置业有限公司的起诉状；证据十二：徐州市贾汪区人民法院传票。第三组证据证明：本案借款是淮北分公司用于林州公司承揽的徐州绿竹置业有限公司开发的“汉中国际生活广场项目”，与其他业务往来不是同一法律关系，林州公司已承担了与绿竹公司之间的法律责任。第四组证据：证据十三：淮北分公司和叶正明签订的《个人借款合同》；证据十四：叶正明2013年7月26日和29日银行转款和取款凭证。第四组证据证明：2013年7月26日借款用于林州公司承包的林州市兴林路西延工程，本案借款用于徐州绿竹置业工程，两个合同不是同一法律关系，林州公司在上诉状所述叶正明和他人串通损人利已不是事实。林州公司对叶正明提交的新证据质证意见：1.对于林州公司营业执照复印件、2013年度利润表、资产负债表，均是在田来喜2013年任职之前所存放的，所盖的印章不是林州公司印章，是田来喜拿出以前所存放的资料，现在加盖的印章，与叶正明暗箱操作来应对此次开庭之用。一审中并没有提交。2.对于冒用林州公司名义与林州市开元街道办事处所签订协议，更不是事实。因为林州公司从未与开元街道办事处签订过任何协议，签字的李俊江，林州公司也无此人，印章也不是林州公司的印章所盖。3.对于安徽省高院审理徐伟的案件材料，该案件林州公司一无所知。现徐伟又起诉了林州公司一个民间借贷案件，林州公司已按期参加了庭审，对该案件已向法庭提出异议，并对案件所盖林州公司名称的印章提出了鉴定申请。叶正明向法庭陈述，此证据来源于张信标之手，按照常理推断一个案件的被告向原告提供对自己不利的证据，更加证明了叶正明、田来喜、张信标合伙并暗箱操作的事实。4.对于叶正明提交的与田来喜第一份借款合同，合同日期是2013年7月26日，此据也是对田来喜被免职之后发生的，该笔借款也是转入田来喜的个人账户，叶正明向法庭也明确表达了该借款田来喜本人已经归还，此证据证明了叶正明与田来喜之间发生的借款与林州公司不存在任何关系，更加体现了田来喜与叶正明之间发生的借款有借有还的事实。本院对叶正明提交证据质证意见：证据一林州公司经过2012年年检的营业执照、2013年4月2日年检的组织机构代码证、2010年颁发的税务登记证、2013年6月份利润表、2013年6月30日资产负债表，均在上述复印件上加盖林州公司尾号1890印章，真实性予以确认，虽然与在公安机关备案印章不同，但与本案处理具有关联性，应作为定案依据。证据二淮北分公司2012年年检的营业执照、2013年年检的组织机构代码证、2013年3月25日颁发的税务登记证，真实性予以确认，该印章在公安机关没有备案，林州公司对该印章申请鉴定后又撤回，该印章与本案处理结果具有关联性，作为定案依据。证据三企业信息公示显示淮北分公司负责人田来喜，2015年11月4日变更为李永青，应作为定案依据。第二组证据四林州公司与淮北市房地产开发公司2009年10月28日签订的《建设工程施工合同》，加盖林州公司尾号1890号印章，该合同并在淮北市建设工程管理处备案。与本案审理具有关联性，可作为本案定案依据。第二组证据五林州公司与安徽省翔麟建设投资管理有限公司2013年10月18日签订的《建设工程施工合同》，林州公司加盖了尾号为1890号的印章，与本案审理具有关联性，可作为本案审理的相关证据。林州公司与林州市开元街道下申街村委会2013年4月17日签订的旧村改造协议书，与本案审理具有关联性。最高人民法院（2015）民申字第3370号再审案件应诉通知书及其相关材料，证明林州公司2014年1月29日和30日使用尾号1890号印章的事实，与本案审理具有关联性，可作为认定案件的事实的证据。第三组证据林州公司中标徐州绿竹置业有限公司开发的汉中国际生活广场工程的中标通知书、林州公司交纳保证金5份，金额855万元的收据、林州公司起诉徐州绿竹置业有限公司的起诉状、徐州市贾汪区人民法院传票证明本案借款的用途，与本案审理具有关联性，可作为定案依据。第四组证据十三、十四证明淮北分公司与叶正明在本案借款之前曾发生过570万元借款的事实。可作为印证相关事实的证据。经征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点问题为：林州公司应否承担本案借款及其利息的还款责任。本院
经审理查明：2013年7月26日叶正明与淮北分公司签订《个人借款合同》，约定叶正明向淮北分公司出借款项570万元，借款期限2013年7月26日至2013年11月26日，月息1.8%，每月26日前支付。划款方式为现金＋转账，500万元划入中国银行安徽淮北现代花园支行，户名田来喜，账号62×××69，剩余70万元以现金方式借予借款人。林州公司、元昌公司、张信标、田来喜承担连带还款责任。该合同加盖了淮北分公司、林州公司、元昌公司的公章，林州公司公章上数字为4105810001890号。合同签订后叶正明按照合同约定的付款方式于2013年7月26日转账支付二次各200万元，现金支付70万元，2013年7月29日转款支付100万元，共计570万元。叶正明提交林州公司与林州市开元街道下申街村委会2013年4月17日签订的《林州市兴林路西延下申街村段及田家住旧村改建工程协议书》，该合同加盖有林州公司尾号为1890号印章，称上述借款用于林州公司承包的林州市兴林路西延工程。并称上述借款已经归还。叶正明提交田来喜代表淮北分公司借款时出具的淮北分公司盖章确认的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件，以及林州公司盖章确认的企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记复印件、利润表复印件、资产负债表复印件。全国企业信用信息公示系统显示田来喜是淮北分公司负责人，2015年11月4日变更为李永青。林州公司提交2013年7月4日林建总（2013）26号《林州建总建筑工程有限公司关于给予田来喜处分的决定》，给予田来喜撤销淮北分公司负责人的处分（终止淮北分公司一切业务活动，不再办理年检手续），只是未及时办理工商变更登记手续。2009年10月28日，林州公司与淮北市房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，使用的是尾号为1890号印章，2013年10月28日林州公司与安徽省翔麟建设投资管理有限公司签订的《建设工程施工合同》，亦使用尾号为1890号印章。叶正明提交了徐州绿竹置业有限公司2013年1月18日《中标通知书》，林州公司2013年6月23日出具的财务说明，徐州绿竹置业有限公司向林州公司出具的保证金收据五份，金额共计855万元，称本案借款用于该汉中国际生活广场项目。林州公司提交2008年7月18日在公安机关备案的林州公司印章为4105810004157号，2006年10月23日备案的林州公司合同专用章（1），2013年4月15日备案的林州公司合同专用章和带数字的李怀增个人私章（1）、（2）、（3），案涉借款合同使用的林州公司印章、李怀增印章与备案印章不同。林州公司提交2009年11月20日林州公司尾号为1890号印章在公安机关报废的备案证明。林州公司提交2013年4月15日淮北分公司与河南金穗种业有限公司签订的合同，称该合同加盖的淮北分公司印章为林州公司授权淮北分公司使用的印章，该印章无需在公安机关备案，田来喜使用的淮北分公司印章与之不同。经比对，田来喜使用淮北分公司印章字迹和印章外圈比林州公司认可的略大一些。其他事实与原审查明相同。
本院认为：关于林州公司应否承担本案借款及其利息还款责任问题。叶正明提交其与时任淮北分公司负责人田来喜签订借款合同时，田来喜向其出具的林州公司的营业执照复印件、组织机构代码证、税务登记、利润表、资产负债表等复印件，上面加盖了林州公司尾号1890的印章及其淮北分公司的营业执照复印件、组织机构代码证、税务登记，证明田来喜的身份和林州公司及其淮北分公司的相应情况，田来喜还向叶正明提交了林州公司中标徐州绿竹置业有限公司开发的汉中国际生活广场工程的中标通知书和交纳的850万元保证金，证明了本案借款的用途。在本案借款之前，2013年7月26日叶正明与淮北分公司负责人田来喜及林州公司、元昌公司、张信标、田来喜签订了借款金额为570万元的合同，该借款合同实际履行完毕，借款也已经归还。林州公司对田来喜在签订案涉合同时的身份不予认可，称2013年7月4日就已经撤销了田来喜的淮北分公司负责人职务，并提交了林州公司内部文件予以证明，但是全国企业信用信息公示系统（安徽）显示淮北分公司负责人田来喜直到2015年11月4日才变更为李永青，林州公司对此未作出合理解释，该公示信息具有公示效力，应当作为认定田来喜身份的依据。林州公司与淮北市房地产开发公司2009年10月28日签订的《建设工程施工合同》，加盖林州公司尾号1890号印章，该合同并在淮北市建设工程管理处备案。林州公司在2013年12月17日与叶正明签订案涉借款协议前后，多次使用该印章从事经营活动，对在安徽省淮北市使用林州公司尾号1890印章所签订的一系列合同的履行，涉及到林州公司要出具税收发票，林州公司应当知晓上述合同的履行，并认可或授权淮北分公司使用尾号1890印章签订了相应的合同。林州公司称该合同系田来喜私刻印章签订的，系田来喜个人借款的理由不能成立。在一审鉴定林州公司、淮北分公司印章及林州公司法定代表人李怀增私章真伪的过程中，林州公司又撤回鉴定申请，称对一审法院拟采用的叶正明提交的2013年林州公司使用尾号1890印章签订二份合同检材，是以假章鉴定假章，故撤回鉴定。其要求以其使用的在公安局备案的尾号为4157印章和印有合同专用章字样的公章作为检材，但该林州公司公章从外观看印章数字明显不同，一个尾号是1890，一个尾号是4157，林州公司合同专用章又与被鉴定的林州公司印章在字样和印章大小明显不同，李怀增印证一个有数字，一个没有数字，故林州公司提交的检材是不适当的，其对撤回淮北分公司印章的鉴定也未说明理由。林州公司提交尾号为1890的林州公司印章于2009年11月20日已被公安机关报废销毁的证据，田来喜涉嫌私刻林州公司印章，与叶正明签订借款合同，已被刑事立案的事实，不影响本案民事案件的审理，林州公司请求二审法院将本案移交公安机关处理的理由不能成立，不予支持。叶正明在本案中先起诉了田来喜，后又撤回起诉，是其行驶法律赋予的民事权利，林州公司由此认定叶正明与田来喜存在恶意串通的理由不能成立。田来喜作为淮北分公司的负责人，在与叶正明签订借款合同时加盖了淮北分公司的印章，淮北分公司对外经营中使用了不只一枚印章，对相对人叶正明来讲对公章尽到形式审查的责任即可，田来喜在借款合同上签字的行为也构成职务行为，应由淮北分公司承担由此产生的法律后果。林州公司称2013年7月4日对田来喜免除了职务，只是未及时办理工商变更登记手续。由于叶正明不知情，即使田来喜被免除职务之后签订案涉借款合同，田来喜的行为也构成表见代理，淮北分公司亦应承担相应的责任。淮北分公司系林州公司成立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由林州公司承担。关于本案借款本金问题，叶正明按照林州公司及淮北分公司指定账户和方式，转款及支付现金共568万元，认定实际借款金额应为568万元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。林州公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61305元，由林州建总建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周会斌
审 判 员 焦 宏
代理
审判员 袁 方
二〇一五年十二月二十七日
书 记 员 曹莹莹 微信公众号“”