江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第02397号上诉人（原审被告）金文超。委托代理人杨定兰。被上诉人（原审原告）朱云波。委托代理人杜家迁，江苏念黎律师事务所律师。原审被告郭家翠。
上诉人金文超因与被上诉人朱云波，原审被告郭家翠民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2014)海民初字第02258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人金文超的委托代理人杨定兰，被上诉人朱云波的委托代理人杜家迁到庭参加诉讼，原审被告郭家翠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原审法院
经审理查明，2012年5月，郭家翠向朱云波借款200万元，并指示朱云波将款项汇至案外人孙德华的账户，朱云波指示其朋友许丹向孙德华账户转账180万元，其余款项通过现金给付。后郭家翠归还部分借款，尚欠136.4万元未还。2012年10月18日，朱云波（甲方）与郭家翠（乙方）、金文超（丙方）签订一份借款合同，郭家翠将尚欠136.4万元借款转为新的借款，期限一个月，月利率2%，如逾期还款，逾期部分利率按2%计算，并支付借款总额5%的违约金。金文超以位于连云港市云台乡丹霞村自建房屋（西户），建筑面积约700平方米为郭家翠借款提供抵押担保。朱云波、郭家翠、金文超在合同上签字并按捺手印，同时金文超在合同上注明：如乙方未按合同还款，丙方只负责提供此房屋给甲方，无其他连带责任。郭家翠填写了合同所附收据，金文超在收据空白处注明：“丙方承诺提供的房屋产权属实，无任何抵押。如甲方需办理房产证，乙方给予配合。金文超”。借款逾期后，郭家翠没有按约归还借款。朱云波与金文超就抵押担保也未协商一致。致使朱云波诉至法院。原审法院另查明，金文超自建的位于连云港市云台乡丹霞村的房屋没有经过相关部门批准建设，无法办理产权登记手续，朱云波、金文超没有到房屋登记部门办理相关抵押登记手续。原审法��认为，合法的借贷关系受法律保护。朱云波与郭家翠之间存在大额资金出借事实，双方之间在自愿基础上形成的债权债务关系合法有效，且不违反相关法律强制性规定，应受法律保护。郭家翠应及时偿还款项，朱云波要求郭家翠偿还借款本息的主张合法有据，原审法院予以支持。因双方借款约定的利息和违约金过高，现朱云波自愿调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，符合相关法律规定，原审法院予以支持。金文超以位于连云港市云台乡丹霞村的自有房屋为郭家翠借款提供抵押担保，因抵押房屋没有办理房屋产权登记手续，属于违章建筑，故抵押合同为无效合同。朱云波在同意抵押担保前，对该抵押物实地考察过，理应清楚该房屋系无法办理抵押权登记手续的自建房屋，且合同中表述说如其办理房产证，金文超予以配合，说明朱云波也清楚该房屋没有房屋所有权证，朱云波对抵押合同无效有过错，应承担一定的过错责任。金文超在明知抵押房屋无法办理产权登记手续的情况下，仍然以房屋为郭家翠借款提供抵押担保，故对抵押合同无效也应承担一定的过错责任。关于金文超提出的担保已过两年时效的抗辩，因金文超提供的是房屋抵押担保，抵押担保的诉讼时效应适用所担保债权的诉讼时效结束后2年内，且双方在朱云波起诉前就担保责任进行过协商，故朱云波起诉并未超过诉讼时效期间，对于该抗辩理由，原审法院不予采信。郭家翠经原审法院合法传唤，未到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院遂判决：
一、郭家翠应于判决生效后十日内向朱云波支付借款人民币1364000元及利息（自2012年11月18日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）。
二、金文超对郭家翠不能��偿部分的二分之一承担赔偿责任。案件受理费17080元，公告费1000元，共计18080元（朱云波已预交），由郭家翠负担，于给付上述款项时一并给付朱云波。金文超不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。
一、二审案件受理费由朱云波负担。理由：1、朱云波提供的证据不能证明其将涉案借款1364000元已交付给郭家翠。2012年5月18日的1800000元转款凭证转款人为许丹，接收人为孙德华，无法证实郭家翠已收到该笔款项，同时也无法证明郭家翠是否已偿还，故金文超对该笔借款不应承担担保责任。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。原审法院直接判决金文超涉案自建房屋���于违法、违章建筑物及认定涉案抵押合同无效错误。3、金文超在本案中无过错。涉案抵押房屋未办理抵押登记手续，并非是金文超过错，而是朱云波并未向金文超提出办理抵押手续要求，是朱云波过错。原审判决金文超对郭家翠不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任错误。
被上诉人朱云波答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：原审庭审时金文超明确表示涉案房屋非其所有，实际上该房屋属于违法建筑，金文超上诉理由无事实和法律依据。原审被告郭家翠未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。本院
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，朱云波提供的借款合同、银行流水明细、转款凭条，许丹出具的证明等证据，结合朱云波与金文超的庭审陈述，可��证明涉案借款系朱云波与郭家翠对以前借款经结算后重新确定的借款关系，该借款关系系在朱云波与郭家翠自愿的基础上形成的，应合法有效。金文超虽认为涉案借款款项可能未实际交付及是否已偿还，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不能法律后果。涉案抵押房屋系金文超自建房屋，未办理规划许可等手续，金文超应当知道该房屋不能办理产权登记证，系违章建筑，其应承担相应过错责任，故原审判决认定涉案抵押合同无效并判令金文超对郭家翠不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任并无不当。综上，金文超的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10620元，由上诉人金文超负担。本判决为终审���决。
审 判 长 王宜东
代理
审判员 刘亚洲
代理
审判员 任李艳
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张荣洹法律、司法解释条文法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。…… 微信公众号“”