湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄冈中民二终字第00160号上诉人（原审被告）湖北品川国际旅游有限公司（以下简称品川旅游公司）。住所地：武汉市武昌区珞瑜路***号华美达光谷大酒店*楼。组织机构代码：59793758－3。法定代表人吴明佳，该公司经理。上诉人（原审被告）武汉易通卡网络技术有限责任公司（以下简���易通卡网络公司）。住所地：武汉市东西湖区湖北现代五金机电城**栋*层**室。组织机构代码：57200807－5。法定代表人桂兰，该公司经理。二上诉人共同委托代理人朱圣传、张海燕，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）麻城市天景旅游发展有限公司（以下简称天景旅游公司）。住所地：麻城市木子店镇木子店村。组织机构代码：68266460－4。法定代表人王义平，该公司董事长。委托代理人王能才，湖北才俊律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人品川旅游公司、易通卡网络公司为与被上诉人天景旅游公司合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民二初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案后，依法组成由
审判员��敬秋担任
审判长，
审判员饶贵芳、
代理
审判员张秋月参加的合议庭，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人品川旅游公司、易通卡网络公司的共同委托代理人朱圣传、张海燕及被上诉人天景旅游公司的委托代理人王能才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年5月8日，天景旅游公司（甲方）与品川旅游公司（乙方）、易通卡网络公司（丙方）签订一份《麻城市天景山大峡谷漂流景区经营承包合同》，合同中约定，甲方将麻城市天景山大峡谷漂流景区门票收益权发包给乙方和丙方，合同期限从2014年5月8日起至2014年9月28日止，由乙方和丙方合作独资承包，自负盈亏；合同承包款180万元，合同签订后3天内，承包方（指乙方和丙方，下同）向甲方支付承包费10万元，2014年6月28日前一次性支付60万元，同年7月28日前一次性支付60万元，8月18日前��次性支付50万元；同时约定承包方逾期缴纳承包金，每逾期一天按5%计算迟延履行金等违约责任，合同中还约定了双方的权利和义务，对甲方义务要求为游客购买保险，处理赔偿事宜，增购漂流艇及其他漂流设备，协调处理景区内矛盾等。后双方签订补充协议，约定承包合同期限从2014年5月31日起至2014年10月8日止，天景旅游公司确保有漂流艇600条及配套数量的防护服、安全帽、救生衣等，并在经营期间确保及时更换破损漂流艇及衣帽等设备，积极处理意外安全事故，在2014年5月26日前各项修缮工程完工和清洗漂流艇、防护服和安全帽等。合同签订后，天景旅游公司增购漂流艇100条交付给品川旅游公司、易通卡网络公司，品川旅游公司、易通卡网络公司于2014年5月22日开始进场经营，5月26日开始组织游客漂流。品川旅游公司、易通卡网络公司分别于2014年5月10日支付承���款10万元，7月21日支付10万元。后因品川旅游公司、易通卡网络公司未按合同约定支付承包款，天景旅游公司于2014年8月25日致函催收，在函中称天景旅游公司已按合同履行增购漂流艇并改善配套设施及完善河道施工和景区改造，保证品川旅游公司、易通卡网络公司顺利经营，要求品川旅游公司、易通卡网络公司在2014年8月29日支付下欠的承包款。品川旅游公司、易通卡网络公司又于2014年8月29日支付24万元，11月25日支付6万元，累计共向天景旅游公司支付承包款50万元，至今仍下欠承包款130万元未付，天景旅游公司遂诉至法院要求品川旅游公司、易通卡网络公司尽快支付承包款130万元及迟延履行金26万元。原审认为，一、三方签订的合同有效。天景旅游公司经营漂流项目已经麻城市安全生产监督管理局认定景区安全现状合格，同时经麻城市体育局许可经营，并取得了企业法人营业执照，故天景旅游公司经营主体适格。天景旅游公司将其门票收益权承包给品川旅游公司、易通卡网络公司，并不违反法律法规的强制性规定，根据法不禁止即可为的原则，故三方签订的承包合同及补充协议有效。品川旅游公司、易通卡网络公司依据《中华人民共和国旅游法》第四十七条规定认为天景旅游公司应取得旅游管理部门许可，而该条款并非规定天景旅游公司的经营项目应由旅游管理部门许可，同时法院到麻城市旅游局核实天景旅游公司的经营活动不是该局行政许可的范围，品川旅游公司、易通卡网络公司又以《国内水路运输管理条例》和《湖北省水路交通条例》规定认为天景旅游公司的经营活动应经交通管理部门的许可，而天景旅游公司的经营活动并非水路运输，故品川旅游公司、易通卡网络公司的抗辩理由不成立，不予采信。
二、���方签订的合同是承包合同非联营合同。联营合同，是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。而本案中天景旅游公司将其门票收益权承包给品川旅游公司、易通卡网络公司独立经营，自负盈亏，并非共同出资，合作经营，故品川旅游公司、易通卡网络公司认为三方签订的合同系联营合同与事实不符，该辩解意见不予采纳。
三、天景旅游公司履行了合同约定的义务。三方在承包合同及补充协议中约定了天景旅游公司的义务，天景旅游公司根据承包合同及补充协议增购漂流艇和改善相关设备及完善河道施工和景区改造，并在催款函中明确履行了合同义务而要求品川旅游公司、易通卡网络公司支付承包款，品川旅游公司、易通卡网络公司在进场前及合同履行期内均未抗辩天景旅游公司未履行合同义务，在诉讼过程中亦未举证证明天景旅游公司履行义务不符合合同要求，故品川旅游公司、易通卡网络公司主张天景旅游公司未履行合同义务的意见不予采纳。
四、合同中约定“承包费每逾期一天支付按5%计算迟延履行金”过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。���事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，三方在合同中约定承包费每逾期一天支付按5%计算迟延履行金明显过高，故品川旅游公司、易通卡网络公司该项抗辩理由成立，应根据案情酌情调整。因天景旅游公司未主张因品川旅游公司、易通卡网络公司迟延支付承包款造成的损失，只是在庭审结束后书面要求品川旅游公司、易通卡网络公司自2014年8月18日起按5%计算130万元的迟延履行金，故迟延履行金按国家商业银行同期贷款利率计算为宜，天景旅游公司在2014年8月25日向品川旅游公司、易通卡网络公司致函催款时要求其在2014年8月29日支付下欠的承包款，却未要求品川旅游公司、易通卡网络公司承担合同约定已逾期的付款责任，应视为天景旅游公司对品川旅游公司、易通卡网络公司之前逾期付款的认可，故品川旅游公司、易通卡网络公司逾期付款时间应从天景旅游公司催讨付款截止日的次日开始计算，即从2014年8月30日开始计算。综上，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，遂判决：品川旅游公司、易通卡网络公司于判决生效后十日内向天景旅游公司支付承包款130万元及其迟延履行金（迟延履行金按国家商业银行同期贷款利率自2014年8月30日起计算至判决确定给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由品川旅游公司���易通卡网络公司负担。
上诉人品川旅游公司、易通卡网络公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定“三方签订的合同有效。天景旅游公司经营漂流项目已经麻城市安全生产监督管理局认定天景旅游公司的景区安全现状合格，同时经麻城市体育局许可经营，并取得了企业法人营业执照，故天景旅游公司经营主体适格”，与事实不符，且适用法律错误，系完全错误的认定。理由：（一）麻城市安全生产监督管理局批复是一个与本案没有关联性的证据，不能证明天景旅游公司取得了法定的许可。根据《中华人民共和国安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定”。故水上交通安全不属于安全生产法的调整、适用范围，应适用《国内水路运输管理条例》等水上交通安全管理规定。（二）麻城市体育局许可经营证，不是天景旅游公司依法从事漂流应当取得的法定许可证，该许可证与本案缺少关联性，是无效许可。因为：第一、2007年底之前，漂流项目由体育行政主管部门管理许可的法律依据是《全国水上体育经营活动暂行规定》，而该规定已于2007年11月6日明令废止。自此，体育行政部门对于开办漂流项目无审批许可权。第二、《中华人民共和国体育法》、《湖北省体育市场管理条例》分别是1995年、1996年颁布的法律、规章，且其“体育市场管理范围”并未包括水上漂流活动。第三、2009年国务院《全民健身条例》和2013年5月国家体育总局《经营高危险性体育项目许可管理办法》明确规定由国家行政部门管理许可的高危型体育项目里，都未包含水上漂流活动。因此，水上漂流活动由体育管理部门颁发许可证没有法律依据。（三）经营水上漂流活动应当向水上运输管理部门和水利部门申请许可。因为：第一、《中华人民共和国旅游法》第四十七条规定“经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可”。2、与上述旅游法第四十七条规定相衔接的、与水上旅游项目相关的规定有：《水路运输管理条例》、《内河交通安全管理条例》、《特种设备安全监察条例》、《游艇安全管理条例》、《国家特种设备目录》、《水上旅游项目管理办法》等，这些法律法规及规章明确规定，峡谷漂流系列属于国家特种设备、水路运输管理部门和水利部门的管理范畴之内，未经其依法许可，不得经营。（四）与《水路运输管理条例》相衔接，一些地方法规进一步明确规定水上漂流必须办理水路运输许可证。如：2013年《陕西省水上漂流安全管理办法》第二条规定，水上漂流是指以船、艇、排、筏（以下简称漂流工具）为载体,靠水流动力或者人力，在有一定落差和流速的水域进行的载人运输活动；第四条规定县级以上人民政府交通运输行政主管部门所属的水路交通管理机构负责水上漂流运政管理工作；第八条经评估符合安全运营条件的应当按照规定办理水路运输许可证和工商、税务登记手续（颁发类似省级规章的还有辽宁省、宁夏自治区等）。因此，天景旅游公司违反法律法规强制性规定，在没有取得法定许可证的情况下从事漂流经营，故其经营主体不适格，其与上诉人签订的承包合同无效。
二、原审认定“双方签订的是承包合同非联营合同”错误。理由：（一）联营是指两个或两个以上主体共同��资、共同经营、共担风险、共享效益的一种经营方式，其主要特点之一是共同经营。（二）承包则是指发包人将企业交给承包人自主经营、自负盈亏，承包人向发包人缴纳一定数额承包费的一种经营方式，其主要特点之一是经营权归承包人所有，承包人自主经营。（三）联营和承包概念不同，当事人的权利义务不同，承担的法律后果更是大相径庭。根据1996年最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复规定：“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。（四）从双方签订的合同内容以及履行情况来看，可知在合同期内：上诉人负责天景山河道景区工作上游的售票及营销开发工作，天景旅游公司负责天景山河道景区工作下游的漂流接待、服务等一切工作，且各对自己负责的工作都投入人力、物力和财力，各自的工作也都是景区整体工作不可分割的组成部分，因此，双方的关系属于典型的共同投资、共同经营，即双方联合经营。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，联营合同中的保底条款因违背了共负盈亏、共担风险的原则无效。因此，即使天景旅游公司依法领取了法定行政管理部门允许经营的许可证件，取得了从事漂流经营的主体资质，承包合同也是部分无效合同，即合同中的保底条款无效。
三、原审认定“天景旅游公司履行了合同约定的义务”，该认定与客观事实不符。根据一审时上诉人提供的大量证据证实天景旅游公司没有尽到合同义务，主要有：第一，漂流河水质差、水浅，使得漂流船经常搁浅或必须下船拖或拉等等，基础条件差，不利于漂流。第二、配套设施少，甚至有的配套设施根本就���有。第三，天景旅游公司的工作人员服务态度差，护漂员技术不合格。第四，当地村民多次拦水灌溉、堵路，天景旅游公司没有做好协调接待工作。第五，漂流河段很不安全，安全事故经常发生。因为天景旅游公司没有履行好合同义务，与上诉人的工作衔接不上，导致上诉人在天景山漂流项目上严重亏损：总成本为893239.29元，实际业务收入为873158.68元。根据三方所签合同第六条约定“如因甲方（被上诉人）责任造成的损失，由甲方负责”。综上，原审认定事实严重错误，天景旅游公司没有依法取得法定许可部门的许可而从事漂流经营，系经营主体不合格，直接违反了法律法规的强制性规定，因而双方签订的合同为无效合同；双方所签合同名义上为承包实质上是联营关系，合同中的保底条款应当认定无效；天景旅游公司没有尽到合同义务依约应承担相应损失。故请��二审依法撤销原判，改判驳回天景旅游公司的全部诉讼请求，并由其承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人天景旅游公司答辩称，一、国家法律规定漂流属于水上体育活动而不是水上运输活动。国家颁布《高危体育项目活动管理办法》中也没有将漂流运动列为高危体育项目活动。
二、我们合同义务已经履行完毕了，对方就应该按照合同约定上交承包费。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，天景旅游公司经营漂流项目已经麻城市安全生产监督管理局认定景区安全现状合格，同时经麻城市体育局许可经营，并取得了企业法人营业执照，故天景旅游公司经营主体适格。品川旅游公司、易通卡网络公司关于依据《国内水路运输管理条例》规定，天景旅游公司的经营活动应经���上运输管理部门许可的问题，因天景旅游公司的经营活动并非水路运输，且该条例没有明确规定漂流项目是其许可范围，故二上诉人该上诉理由依据不足，本院予以驳回。三方签订的合同名称是承包合同，合同内容也是天景旅游公司将其漂流项目门票收益权承包给两上诉人独立经营，自负盈亏。至于合同约定天景旅游公司应承担的义务，是其收取承包费应尽的责任，双方并不是共同出资、合作经营，故双方不是联营合同关系。品川旅游公司、易通卡网络公司该上诉理由与合同约定不符，本院予以驳回。品川旅游公司、易通卡网络公司认为天景旅游公司未履行合同约定的义务，证据均不充足，对该上诉理由本院亦不予支持。综上，品川旅游公司、易通卡网络公司上诉理由均不成立，本院均予以驳回。原审判决正确，应予维持。依照《��华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人品川旅游公司、易通卡网络公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 潘敬秋
审 判 员 饶贵芳
代理
审判员 张秋月
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 胡晨旻 来源：百度搜索“”