杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭拱商初字第1968号本诉
原告（反诉被告）：杭州五友建材有限公司，住所地：杭州市余杭区塘栖镇唐家埭村。
法定代表人：诸金荣。
委托代理人（特别授权代理）：朱家安，浙江天杭律师事务所律师。本诉
被告（反诉原告）：浙ＸＸ元建设置业有限公司，住所地：杭州市拱墅区丰潭路366号-A。
法定代表人：叶光群。
委托代理人（特别授权代理）：陈鑫范、郑立钧，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
原告杭州五友建材有限公司（以下简称原告或五友公司）与被告浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称被告或华元公司）买卖合同纠纷一案,本院于2015年6月25日立案受理。在诉讼过程中，被告提起反诉，本院依法组成合议庭进行审理，本案于2015年10月19日公开开庭审理。原告的委托代理人朱家安到庭，被告的委托代理人陈鑫范、郑立钧到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年10月11日，原告与被告签订69号地块项目3、7、8楼混凝土供货合同，由原告向被告承建的69号地块项目3、7、8号楼供应混凝土，合同约定了供应混凝土的品种、价格、地点，合同约定结算为每月24日前双方完成前一结算周期内的实际货物供应数量及货款总价的结算，付款方式为先由乙方垫资供货三万方混凝土，供满三万方混凝土后次月底支付双方已结算完成货款的60%，以后货款，每月供货次月底支付已结算货款的60%，剩余款项于本项目3、7、8号楼主体结顶并经相关部门实体检测无质量问题后6个月内付清。合同成立后，原告按约向被告供应混凝土，被告也陆续支付货款，然而自2015年1月开始被告已超过三个月未向原告支付过货款，而原告在该三个月期间持续向被告供货，此外被告自2015年1月以来支付货款累计从未达到已结货款的60%的约定，已逾期付款超过5个月。原告逾期付款的行为已构成严重违约，造成被告经营困难。根据合同关于“甲方付款逾期超过一个月的，乙方有权停止供货或终止合同”的约定，原告于2015年5月23日向被告发送了终止合同通知书，终止了双方签订的69号地块项目3、7、8楼混凝土供货合同，于2015年6月4日向被告发送了催款函。截止到2015年4月23日，原告向被告累计供应混凝土29966716.95元，尚欠货款13506681.96元。原告诉至法院，请求判令：1、要求依法确认终止69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同。2、被告立即向原告支付货款13506681.96元。3、被告支付逾期利息暂计139825元，逾期利息按每天万分之三计至货款付清时止。4、本案诉讼费、保全费等费用由被告负担。
被告答辩称：1、原告并不享有合同解除权，原告没有按照合同约定全面履行合同，存在供货能力不足、迟延履行及供货不合格等情形，原告向被告提供符合合同约定的货物是基本义务，只有原告履行该义务被告才有义务向原告支付货款，所以被告不支付货款的行为并不构成违约。2、原告未按照合同约定向被告提供合格的货物，所以无权请求被告支付货款及违约金。请求法院驳回原告诉请。
被告提起反诉称：原、被告是签订一份混凝土供货合同，在合同履行过程中，从2013年10月13日起，原告在供货过程中多次出现迟延供货，重量短缺、质量不合格等违约行为。2014年3月25日，因原告未按合同约定指派专业技术人员到现场指挥，导致泵车倾覆，造成一名泥工班工人受伤，由被告垫付了相关费用。2015年4月29日，被告通知原告在2015年5月1日供应3号混凝土，但原告至今未供货致使3号楼处于停工状态。综上，被告不支付货款的原因是由于原告提供的混凝土质量不合格，是原告的违约在先，被告不支付货款的行为并不构成违约，原告解除合同的理由不能成立，应当继续履行合同。原告应对69号二期3、7、8号地下室混凝土质量不合格问题进行整改，并向被告支付包括质量违约金、停工违约金、垫付费用在内的多项损失共计9280290.93元。被告的反诉请求：1、要求原告继续履行69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同。2、原告对69号二期3、7、8号地下室混凝土质量不合格问题进行整改，并按约支付质量违约金3446413.6元。3、原告支付因未及时供货导致3号楼停工产生的停工违约金5780000元（截止2015年7月31日，实际应计算至复工之日止）。4、原告向被告支付替其垫付的相关工伤费用53877.33元。5、反诉案件诉讼费用和保全费用由原告负担。原告向本院提交以下证据：1、69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同，证明原告与被告签订69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同，由原告向被告承建的69号地块项目3、7、8号楼供应混凝土的事实，合同对双方的权利、义务作了约定。2、商品砼应收款结算明细表32份，证明原告从2013年10月6日到2015年3月24日期间的供货、付款和开具发票的情况，至2015年4月23日，原告向被告累计供货混凝土29966716.58元，累计收到货款16460034.62元，累计提供发票金额28933921.95元，尚欠货款13506681.96元的事实；明细表中均有被告盖章确认。3、终止合同通知书及邮寄送达凭证，证明原告发函要求终止与被告之间的案涉供货合同。4、催款函及邮寄送达凭证，证明终止合同后，被告既不付款也未与原告协商付款事宜，原告向被告催款的事实。5、工作联系函，证明被告向原告发函承认逾期付款的事实。6、检测报告，证明原告所供的混凝土的浇注实体部位经取样进行回弹测试，涉案的3、7、8号楼的相关构件的抗压强度都是合格的；报告的原件在检测中心、质量监督站。7、预拌混凝土合格证，8、抗压强度试验报告，共同证明涉案工程所有混凝土每批次都做过抗压实验，根据国家规定要做出厂试验，试验合格之后提供合格证，原告提供的混凝土都是合格的，符合国家要求，到工地后被告要做标准养护，现在工地已经结顶。被告对原告提供的证据质证如下：对证据1、2的三性没有异议。对证据3、4的形式真实性没有异议，但对内容有异议，被告确实收到催款函和通知书，但原告提供的混凝土质量不合格，是原告先违约，所以原告不能提出终止合同，而被告未支付货款是根据合同法的相关规定行使先履行抗辩权。对证据5的真实性没有异议，被告已经明确原告混凝土有质量问题，所以被告不予付款，被告不承担违约责任。对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，这份报告并不是原、被告委托的，而是由质量监督站委托的。对证据7、8、认为在双方履行过程中，原告没有向被告提供过合格证明书，根据合同第4条第3项的约定原告应该在供货28天后一周内提交产品合格证明书，但整个合同履行过程中原告一直没有提供，而是在被告提出反诉才提供，被告有理由相信原告是为了诉讼才制作的。被告向本院提供以下证据：1、69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同，证明原、被告签订69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同，合同对双方的权利和义务进行了明确的约定。2、2013年12月2日的工作联系函及回函、2014年1月5日的工作联系函及回函、2014年4月14日的工作联系函及回函、2014年7月8日的工作联系函及回函、2015年6月10日的工作联系函及快递单、签收记录，证明原告在供货过程中存在着供货能力不足、迟延供货、重量短缺、质量不合格等违约行为。2014年1月5日、4月14日及7月8日的联系函及回函中都提到原告提供的混凝土强度不达标的事实。3、编号为CL2015-2079的检测报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告，证明2015年2月和7月，被告委托检测公司检测的结果均显示被告所供混凝土强度达不到设计要求，被告有权不支付剩余款项，并要求原告按约承担违约责任。第二份检测报告表明，原、被告一直有争议所以委托这家单位出具报告，后来双方一直在协商过程中，原告起诉后，被告为了证明混凝土是否格的，被告则委托作了检测报告。4、2015年5月9日的工作联系函及快递单、传真记录，证明2015年4月29日被告通知原告在2015年5月1日供应3号楼混凝土，致使3号楼一直处于停工状态的事实。5、2014年4月21日工作联系函及回函、工伤处理协议书、收条、杭州市余杭区工伤职工劳动能力鉴定结论书、杭区职工工伤保险费用支付申请表，证明原告未按合同约定指派专业技术人员到现场指挥，导致泵车倾覆，造成一名泥工班工人受伤，被告垫付了相关费用的事实。6、混凝土立方体抗压强度检测报告7份，证明原告所提供的混凝土试块存在质量不合格的问题。7、备忘录，证明原告提供的混凝土存在质量不合格的事实。8、工程暂停令，证明因为原告供应的混凝土不合格导致被告工程停工的事实。9、工作联系单，证明被告通知原告继续履行供货义务的事实。原告对被告提供的证据质证如下：对证据1的三性没有异议。对证据2原告确实收到，但并不能达到被告的证明目的，在供货过程中并不存在被告所反映的问题。这些联系函中所提到关于原告质量不合格的问题，原告是不认可的，混凝土质量是否合格，其标准是现场试块养护是否合格，被告提供的回弹检测报告是检测结构的抗压强度的，而且是被告单方委托的。结构抗压强度不合格并不能证明混凝土不合格。对证据3的三性均有异议，第一份检测报告显然是在原告起诉之后单方委托所作的检测，被告也没有通知原告参与，对其数据取得、检测真实性原告无从知晓。不能证明原告供应的混凝土不合格。对证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议，被告于2015年4月29日要求供货原告确实没有供应，因为被告从2014年12月份开始就没有正常支付货款，被告仅于2015年1月9日支付过一部分货款，根据合同约定，原告有权利拒绝供货，所以工程停工不是原告造成，是被告自己造成。对证据5的三性均有异议，与本案没有关联，是另外一个法律关系。工作联系单是收到的，当时原告方有人员到场，事故发生是因为被告的卸载基地非常软才导致车子倾覆。2014年5月5日的原告回函中也讲到货送到之后泵车停放位置是被告提供的。工伤处理原告没有参与，是被告单方行为。对证据6的三性均有异议，试块的试验报告应由需方作出，而7份检测报告中的委托单位是杭州华元奥德房地产公司，检测主体和原、被告没有关联性，抗压强度检测监督单位应该是质量监督站。且该检测报告也不是唯一的结论，原告所供的混凝土质量都是合格的。对证据7的真实性没有异议，但对关联性有异议，这份备忘录中表明如果没有达到强度等级，则要求由双方认可的单位复核混凝土的强度是否达标，在本案中没有看到由双方共同委托第三方对强度进行认定。原告作为供货一方只是负责对混凝土生产并运输到施工现场，混凝土达到施工现场后的浇捣、养护等都是被告的责任。对证据8的三性均有异议，工程监理负责被告施工，对原告没有约束力，通过回弹法检测不达标也不能证明原告的混凝土不合格。对证据9的真实性没有异议，原告已于2015年5月27日要求终止与被告签订的合同。根据上述原、被告提供的有效证据，本院认定如下事实：2013年10月11日，原（乙方）、被告（甲方）签订一份69号地块项目3、7、8楼混凝土供货合同，合同约定的主要内容有：1、工程名称是69号地块项目3、7、8号楼，砼强度等级C15-C60，浇注部位为基础、地下室、上部结构，砼用量为100000立方米。2、结算及付款方式：每月24日至次月23日为一个结算周期，先由乙方垫资供货三万方混凝土，供满三万方混凝土后次月底支付双方已结算完成货款的60%，以后货款，当月供货次月底已结算货款的60%，剩余款项于本项目3、7、8号楼主体结顶并经相关部门实体检测无质量问题后6个月内付清。3、每次甲方需要乙方供货时，由甲方提前三天通知乙方，乙方应按甲方的供货通知要求将货送达至甲方指定地点。4、预拌混凝土的质量按国标GB/T14902-2003预拌混凝土及有关规定执行，甲方指定具有相关资质的试验人员，根据有关规定取样试验，制作试件并编号后，由甲方负责进行标准养护。5、甲方的责任和义务：甲方应指定专人员按送货单进行数量验收签认，并正确引导乙方搅拌车司机在预定位置卸料，甲方应做好混凝土浇筑前的准备工作，提供适当的作业场地，保证道路畅通。5、乙方的责任和义务：根据甲乙双方约定的时间、保质、保量将预拌混凝土送至甲方施工现场；供应大方量及地下室等主要部位时，乙方应制订施工方案，并委派相关专业技术人员到工地现场进行指挥、调度。6、乙方未能按照甲方书面通知或双方达成的供货计划等要求交付货物，当次每逾期一天应向甲方支付20000元的违约金，当次逾期累计超过5天的，甲方同时有权解除本合同。如经过双方认可的质量部门鉴定后，确认由于乙方供应的混凝土质量不合格，其相应部分经济损失由乙方承担。且乙方须承担所供货物不符合合同约定要求的质量违约责任，应按不合格部分货物总价的20%向甲方支付违约金。若混凝土试块的28天强度检测不合格、实体检测混凝土强度不合格或政府机关职能部门检查、抽查时混凝土强度不合格的，则由双方认可的上级质量部门进行鉴定，由责任方承担经济损失。甲方因自身原因未能按合同约定按期付款的，每逾期一天，应按逾期应付款的万分之三向乙方支付违约金；甲方付款逾期超过一个月的，乙方有权停止供货或终止合同。因甲方原因造成工程停工三个月以上的，则从第四个月起算30个工作日内，甲方与乙方完成已供混凝土的结算，并一次性付清结算货款。上述合同签订后，原告依约供货。至2015年4月23日，被告尚欠原告货款13506681.96元；其中2015年1月份原告供应的混凝土货款为769658.63元，2015年2月份供应的混凝土货款为230557.25元，2015年3月供应的混凝土货款为20549.25元，2015年4月供应的混凝土货款为12029.50元。从2015年1月起，被告未向原告支付过货款。2015年5月23日，原告向被告发出一份终止合同通知书，表明的主要内容为“……，贵公司自2015年1月开始已超过三个月未向我公司支付过货款，而我公司在该三个月期间持续向贵公司供货，此外贵公司自2015年1月以来支付货款累计从未达到已结货款60%的约定，已逾期付款超过5个月，现我公司依据合同第七条第6款的约定，正式通知贵公司终止双方于2013年10月11日签订的69号地块项目3、7、8号楼混凝土供货合同”。2015年6月4日，原告向被告发出催款函，要求尽快支付尚欠货款13506681.96元。另查明，2014年4月21日，被告向原告发出一份工作联系函，表明在2014年3月25日，在原告供应8号楼西单元地下室二层楼面混凝土浇捣的过程中，泵车轻度倾覆，摇臂出料口碰撞泥工班操作工人，导致一名泥工班工人左腿腓骨错位断裂、右脚末趾骨折的工伤事故。该次工伤事故发生后，应付伤者的医疗费、护理费、手术费、伤残补助金等费用共计134953.9元，工伤保险赔付了61664.13元，原告垫付了20000元，被告垫付了53289.77元。
本院认为，本案系混凝土买卖合同纠纷，双方的主要争议焦点在于原告供应的混凝土是否存在质量问题及原告是否存在延迟供货的违约行为。混凝土属于一种特殊的商品，无法即时检测出其质量是否存在暇疵、强度是否符合标准；混凝土浇筑后的构件的强度不仅取决于混凝土本身的质量，还受到浇筑过程中搅捣、养护等施工环节的影响。本案中，被告为证明原告提供的混凝土存在质量问题，提供的主要证据是7份混凝土试块的检测报告及部分构件的回弹检测报告，其中构件的回弹检测报告系被告单方委托进行检测形成，本院不予采信。被告提供的7份混凝土试块的检测报告有5份报告表明混凝土强度不达标，对此，
本院认为，首先，该5份报告中的混凝土并不确定均为原告所供，其次，针对该5份不合格的试块检测报告，由杭州方汇建设工程检测有限公司出具的相对应的回弹检测报告表明混凝土浇筑后构件的强度是达标的。因此，即使试块检测未达标，但构件的回弹检测是合格的。被告的施工并不会受到影响。被告因此而要求原告进行整改，并赔偿质量违约金的请求依据不足，本院不予支持。关于原告是否存在延迟供货的焦点问题，原告提供的证据已表明被告于2015年1月起未向原告支付货款，根据合同约定，原告有权停止供货，故被告主张原告延迟供货的违约事实也不存在。因被告未按约支付货款，原告要求终止合同履行的请求有相应的合同依据，本院予以确认。合同的权利、义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。被告应向原告支付所欠的货款13506681.96元，并应承担逾期付款的违约责任。对于被告反诉主张的工伤事故损失，因原、被告均未举证事故的发生完全是因对方的原因而导致，对事故发生的损失，本院确定由原、被告各半分担。扣除工伤赔付费用、扣除原告已付款，原告还应向被告支付相关的损失为16645元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，
判决如下：
一、确认原、被告双方于2013年10月11日签订的混凝土供货合同终止履行。
二、本诉被告浙ＸＸ元建设置业有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告杭州五友建材有限公司支付所欠货款13506681.96元，并承担逾期付款违约金（计至2015年6月25日酌定为130000元，从2015年6月26日起按每日万分之三的标准计算至货款付清之日止）。
三、反诉被告杭州五友建材有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告浙ＸＸ元建设置业有限公司支付工伤事故损失16645元。
四、驳回反诉原告浙ＸＸ元建设置业有限公司的其他反诉请求。如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费103679元，保全费5000元，合计108679元，由本诉被告浙ＸＸ元建设置业有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计38381元，保全费5000元，合计43381元，由反诉原告浙ＸＸ元建设置业有限公司自负43302元，反诉被告负担79元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 周小林
人民陪审员 胡 敏
人民陪审员 徐 彬
二〇一五年十二月二十四日代
书 记员 周 吟 关注微信公众号“”