南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓商初字第1552号原告佘正芳，女，汉族，1964年12月2日生。委托代理人胡剑，安徽高速律师事务所律师。委托代理人方业树，安徽高速律师事务所律师。被告刘伟。被告安徽中居置业发展有限公司，住所地安徽省天长市仁和南路。法定代表人刘伟，该公司总经理。被告唐金玉。被告天长市飞天房地产开发有限公司，住所地安徽省天长市石梁西路飞天大厦A幢903、904室。法定代表人唐金玉，该公司总经理。被告天长市飞天建筑有限公司，住所地安徽省天长市石梁西路飞天大厦A楼201室。法定代表人唐金玉，该公司总经理。以上五被告共同委托代理人杨军，江苏东域律师事务所律师。以上五被告共同委托代理人唐可勋，江苏东域律师事务所律师。第三人郑如海，男，汉族，1952年12月8日生。
原告佘正芳与被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司（以下简称中居公司）、唐金玉、天长市飞天房地产开发有限公司（以下简称飞天房产公司）、天长市飞天建筑有限公司（以下简称飞天建筑公司）、第三人郑如海债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佘正芳的委托代理人胡剑、方业树，被告刘伟、中居公司、唐金玉、飞天房产公司、飞天建筑公司的共同委托代理人唐可勋，第三人郑如海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告佘正芳诉称，佘正芳与郑如海系亲戚关系，自2010年起因郑如海做生意急需资金周转，佘正芳分六次向郑如海提供借款共计65万元，郑如海出具借条载明借款金额及利息。经查，被告刘伟、中居公司向郑如海共计借款700万元并约定还款期限。2014年4月28日，刘伟、中居公司对上述借款再次予以确认，同时唐金玉、飞天房产公司、飞天建筑公司为上述债务提供了连带责任担保。上述借款均已到期，由于郑如海怠于行使其对刘伟、中居公司的到期债权，损害了原告债权的实现。根据债权人代位权的相关规定，佘正芳诉至法院，请求判令：1、被告刘伟、中居公司履行代位清偿义务，向原告支付借款本金65万元；2、被告唐金玉、飞天房产公司、飞天建筑公司上述第（一）项诉讼请求承担连带清偿责任；3、由五被告共同承担本案诉讼费用。
被告刘伟、中居公司共同辩称，1、刘伟与郑如海之间的债务并未到期。刘伟与第三人郑如海于2011年开始发生借贷往来，刘伟也偿还过多笔借款，2014年4月28日两人经过核算与对账，签订了还款协议书，并经公证，对双方的债权债务数额、还款期限、还款方式进行确认。双方约定中居大厦商品房解除查封十日内进行偿还，“解封后十日内”就是双方对债务还款期限的约定，合法有效，原告代位行使的债权不符合到期未清偿的基本要件。2、郑如海并未怠于对刘伟、中居公司行使债权。2014年4月28日郑如海与刘伟签订还款协议，就是郑如海积极主张债权的事实，且有飞天房产公司等对该笔债务提供了担保，为该笔债务的实现提供了法律保障。3、原告提交的（2015）宁商终字第616号判决书记载，在戚永伟诉刘伟、中居公司、郑如海、佘正红、郑海锋债权人代位权纠纷一案的二审中，刘伟提交了安徽省包河区人民法院（2014）包民一初字第1218号民事裁定书及协助执行通知书，证明因郑如海与胡平之间的债权债务关系，包河区人民法院向中居公司送达协助执行通知书，要求暂停支付对郑如海的130万元债务。原告的诉讼请求不应得到支持。
被告唐金玉、飞天房产公司、飞天建筑公司共同辩称，1、唐金玉是代表飞天房产公司、飞天建筑公司在担保书上签字的，其履行的是职务行为，唐金玉个人并未作出担保的意思表示，其个人不应承担担保责任；2、飞天房产公司、飞天建筑公司所提供的担保为一般担保，一般担保人享有先诉抗辩权，又因为涉案债务并未到期，故原告不能直接要求担保人承担担保责任。3、保证期间已过。担保书中未对保证期间进行约定，由于原告及第三人均主张主债务期限已经届满，根据法律规定，保证期间应为主债务期限届满之日起六个月内，最迟已于2014年10月27日届满，故飞天房产公司、飞天建筑公司不应再承担担保责任。第三人郑如海述称，他确实欠佘正芳的钱，金额属实，借款已到期。刘伟欠他的钱也已到期，2014年4月28日他与刘伟、中居公司签订的还款协议中并未对还款期限进行延长。同意佘正芳代位行使债权，对于其诉讼请求没有异议。
经审理查明，2010年7月13日、2010年7月15日、2010年10月24日、2011年2月9日、2011年4月10日、2011年12月1日，佘正芳分别向郑如海出借10万元、10万元、10万元、10万元、15万元、10万元，郑如海出具六份借条，均约定月息为2%，按月付息，需还款时提前十天或十五天预约。2015年6月22日，佘正芳与郑如海签订《确认协议》，记载：郑修华向郑如海提供借款共计65万元，郑如海因资金状况恶化于2013年6月停止向佘正芳支付利息，佘正芳于当月底要求归还借款本息，郑如海以无经济能力为由拒绝归还，现双方确认借款期限已于2013年6月届满。自2013年6月起郑如海再未向佘正芳支付利息，亦未归还本金，佘正芳一直向郑如海催款未果。2011年1月28日，刘伟、中居公司向郑如海、郑海锋借款50万元，借条载明使用期限为30天，于2011年2月28日前本息一次付清。同日，郑如海通过银行转账方式向刘伟账户汇款46万元，刘伟出具收条，载明另收到现金4万元。同年9月17日，刘伟、中居公司向郑如海、佘正红借款100万元，借条载明使用期限为30天，于2011年10月17日前本息一次性付清。同日，郑如海通过银行转账方式向刘伟账户汇款935000元，刘伟出具收条，载明另收到现金65000元。同年10月8日，刘伟、中居公司向郑如海、佘正红借款100万元，借条载明使用期限为30天，于2011年11月8日前本息一次性付清。当日，刘伟向郑如海出具收条，载明收到现金7万元，余款转账汇款。10月8日、10月9日，10月15日，郑如海分别通过银行转账向刘伟账户汇款688200元、55800元、186000元，共计93万元。上述借条均约定借款月利息2%，逾期不能还本付息，按所欠金额的5‰，按日计付违约金。2012年10月6日，刘伟、中居公司向郑如海、佘正红、郑海锋出具确认函，内容为：截至2012年9月30日刘伟向郑如海、佘正红、郑海锋借款本金合计250万元，上述款项系刘伟与郑如海、佘正红、郑海锋自发生借款关系之日至今所有本金债务的确认，利息按照原约定标准另行计算，按月支付，原借条作为本确认的参照依据。2011年10月31日，郑如海、傅松竹、倪铸与刘伟签订《确认函》，记载：截至2011年10月31日，刘伟向郑如海、傅松竹、倪铸借款本金及利息合计2633万元，上述款项转为双方2011年11月1日双方签订的借款合同至借款本金。同日，郑如海、傅松竹、倪铸与刘伟签订《借款合同》，记载：刘伟向郑如海、傅松竹、倪铸借款2633万元，借款期限30天，自2011年11月1日起至2011年11月30日止，借款月利率5.5%。2011年9月9日，郑如海、傅松竹、倪铸出具情况说明一份，记载：根据2011年10月31日借款确认函确认，刘伟向郑如海、傅松竹、倪铸共借款2633万元，其中郑如海出资347万元，傅松竹出资1592万元，倪铸出资694万元，各出资人按出资比例分享收益，承担风险。2014年4月28日，郑如海、刘伟签订《还款协议书》并办理公证，内容为：刘伟因开发房地产项目从郑如海累计借款本息合计为700万元，刘伟以中居大厦三层以上商品房销售还款400万元，以中居大厦门面房销售还款300万元；中居大厦商品房已被合肥法院查封，一旦解封后十日内刘伟同意将上述销售的房产到房产登记部门备案到郑如海名下；中居大厦销售时，刘伟同意郑如海指派一名工作人员参与销售；协议生效同时双方即签订股权转让协议书并到工商部门办理股权变更手续；协议生效后刘伟、王咏梅向天长市人民法院撤回起诉，撤诉费用由刘伟承担；中居公司在还款协议书下方备注“本公司自愿偿还第壹条中的借款金额”，并加盖了公章。上述还款协议书附有《担保书》一份，记载：本公司自愿为刘伟向郑如海借款本息700万元提供担保，如借款人刘伟中居大厦商品房、门面房销售后不能偿还郑如海借款本息700万元，本公司承担连带保证责任，保证责任以郑如海债权全部实现为止；担保书“担保人”一栏有唐金玉的签名，同时加盖有飞天房产公司、飞天建筑公司的公章。另查明，案涉中居大厦房屋现被多家法院查封。针对结欠的700万元借款本息，刘伟、中居公司未向郑如海归还任何款项，亦未履行代位清偿义务。郑如海就其对刘伟、中居公司享有的债权，未提起诉讼。2015年12月22日，佘正红、郑海锋来院确认案涉700万元债权中250万元借款及相应利息系他们与郑如海共有之债权，同意将上述共同债权中共同共有之权利交由郑如海一人行使，同时明确同意佘正芳代位行使三人共有之债权。上述事实，由原告提交的借条、转账凭证、确认协议、公证书、还款协议书、担保书、确认函、借款合同、情况说明、民事判决书及本院庭审笔录、谈话笔录等证据加以证实。
本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，佘正芳作为债权人对债务人郑如海享有65万元到期债权，佘正芳具备提起代位权诉讼的主体资格，有权提起本案诉讼。刘伟、中居公司、郑如海均确认截至2014年4月28日，经过双方结算清理后形成了还款协议书，虽然双方对该协议书的条款内容理解存在分歧，但各方当事人对刘伟、中居公司欠郑如海借款本息合计700万元的事实并无异议，本院予以确认。关于债务人郑如海与次债务人刘伟、中居公司之间的债权债务是否已到期的问题，2014年4月28日的还款协议书系协议主体之间对此前所发生的全部借款的清理和结算，明确了借款本息金额为700万元和具体的还款方式等，并未有延长还款期限的意思表示。况且，该协议中“一旦解封后十日内乙方同意将第一条销售的房产到房产登记部门备案到甲方名下”所附的“解封后十日”并非一个明确的、可预见的时间节点，由于中居大厦被多家法院查封，进行备案、销售的时间无法确定和预见，事实上也未实际履行。因此，
本院认为，还款协议书是对双方此前已发生的所有债权债务的清理，并未对还款期限进行变更，而根据此前250万元的借条及包括347万元的借款合同，郑如海对刘伟、中居公司的债权早已到期。关于债务人郑如海是否存在怠于向次债务人行使到期债权的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，郑如海就本案所涉及双方之间的债权债务并未向法院提起诉讼或向仲裁机关提起仲裁。故
本院认为，债务人郑如海未以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人中居公司、刘伟主张其享有的到期债权，属于法律规定的怠于向次债务人行使到期债权的行为。刘伟认为郑如海签订《还款协议书》的行为即为积极主张债权，不存在怠于行使权利的主张，于法无据，本院不予采纳。关于唐金玉、飞天房产公司、飞天建筑公司是否应承担担保责任、承担何种担保责任以及保证期间是否已届满。从担保书记载的内容看，该担保书是以公司名义出具的，其中并未有唐金玉个人同意承担担保责任的内容，虽然落款处有唐金玉的签名，但唐金玉是飞天房产公司和飞天建筑公司的法定代表人，其在担保书上签字的行为并不足以认定其个人亦同意提供担保。关于担保方式，“如借款人刘伟中居大厦商品房、门面房销售后不能偿还郑如海借款本息700万元”，根据该内容所表达的意思，为一般保证，但是担保书上同时记载有“本公司承担连带保证责任”，即担保书既约定了一般保证，又约定了连带责任保证，属于对保证方式约定不明，根据法律规定，应按照连带责任保证承担保证责任。关于保证期间，担保书中约定有“保证责任以郑如海债权全部实现为止”，根据该约定，保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年，因担保书系2014年4月28日出具，保证期间应自2014年4月28日起计算，本案保证期间尚未届满。综上，原告佘正芳有权代位行使第三人郑如海对被告刘伟、中居公司所享有的债权，其主张被告刘伟、中居公司向其履行代位清偿义务，具备事实和法律依据，本院予以支持。被告飞天房产公司、飞天建筑公司应对被告刘伟、中居公司的上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，就其实际清偿部分有权向被告刘伟、中居公司追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。原告主张被告唐金玉个人承担担保责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款的规定，
判决如下：
一、被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告佘正芳65万元；
二、被告天长市飞天房地产开发有限公司、天长市飞天建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，就其实际清偿部分有权向被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额；
三、驳回原告佘正芳的其他诉讼请求。案件受理费10300元，保全费3770元，公告费300元，合计14370元，由被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司、天长市飞天房地产开发有限公司、天长市飞天建筑有限公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 杨 丽
人民陪审员 彭翠红
人民陪审员 曾庆宁
二〇一五年十二月二十二日见习
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