福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2014）思民初字第9443号原告余勇刚，男，1975年10月28日出生，汉族，住江西省樟树市，原告陈志强，男，1970年5月21日出生，汉族，住江西省漳树市，上列二原告共同委托代理人刘俊、王燕红，福建信海律师事务所律师。被告厦门市大麦娱乐有限公司，住所地厦门市思明区松柏路102号第六层，组织机构代码69302248-X。法定代表人邱诚，总经理。委托代理人李朝东，福建明鼎律师事务所律师。委托代理人施少杰，福建明鼎律师事务所实习律师。被告黄刚，男，1974年8月13日出生，汉族，住重庆市永川市何埂镇花园村朝家坪村民小组，现住厦门市湖里区，委托代理人陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。第三人黄正利，男，1971年1月23日出生，汉族，住重庆市永川区。第三人林雅玲，女，1968年7月17日出生，汉族，住厦门市思明区。第三人林雅凤，女，1971年3月17日出生，汉族，住厦门市思明区。
原告余勇刚、陈志强因与被告厦门市大麦娱乐有限公司（下称大麦公司）、黄刚、第三人黄正利、林雅玲、林雅凤装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年7月1日受理后，依法由
审判员戴卫真适用简易程序于2014年10月22日第一次公开开庭进行了审理。原告余勇刚、陈志强及其共同委托代理人刘俊、被告大麦公司的委托代理人李朝东、被告黄刚的委托代理人陈月辉到参加诉讼。本院追加当事人参加诉讼后，依法由
审判员戴卫真担任
审判长，与
代理
审判员徐文聪、
人民陪审员苏丽英组成合议庭，于2015年8月6日第二次公开开庭进行了审理。原告余勇刚、陈志强及其共同委托代理人刘俊、被告大麦公司的委托代理人李朝东、被告黄刚的委托代理人陈月辉到参加诉讼。第三人黄正利、林雅玲、林雅凤经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告余勇刚、陈志强诉称，被告大麦公司设立于2009年10月29日，更名前的公司名称为“厦门鑫龙飞凤舞有限公司”。被告大麦公司设立前，其投资人、股东代表被告大麦公司承租了厦门市松柏汇成牡丹6楼作为被告大麦公司的经营场所，并对外发包进行装修装饰。2008年11月23日，被告大麦公司的投资人、股东代表被告大麦公司将公司营业场所的木作、玻璃工程发包给二原告包工包料制作，同时，被告黄刚亦以发包人身份参与发包，并签署了一份《补充工程承包协议书》，对工程制作及单价等做了约定。协议签订后，原告方按约如实全面履行自己义务并交付了相应木作、玻璃项目工程，被告也已验收使用。二原告完成二被告所定做工程共计296398元，被告方仅支付工程款8万元，余款未付。2009年7月1日，被告大麦公司的股东及被告黄刚均向二原告承诺付款，但承诺期满各被告互相推诿，未能付款。经原告多次催要款项，被告仍未支付剩余装修工程款。原告方于2010年依据双方仲裁协议向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会裁决被告支付款项，因仲裁程序上缺陷，厦门市中级人民法院裁定撤销了厦门仲裁委员会的裁决。撤销裁决后，原、被告未达成新的仲裁协议，未能进行新的仲裁。现二原告不要求第三人黄正利、林雅玲、林雅凤承担民事责任，仅依据《补充工程承包协议书》提起本案诉讼，请求判令：1、被告大麦公司、黄刚立即支付原告余勇刚、陈志强装修款216398元并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年11月1日起至实际付清之日止）；2、二被告支付原告余勇刚、陈志强所支出的鉴定费5000元、仲裁费4392元；3、二被告承担本案一切诉讼费用。
被告大麦公司辩称，《补充工程承包协议书》的合同相对方为林雅凤、江琳、黄正利、吴国三以及原告余勇刚、陈志强。被告大麦公司更名前公司名称为“厦门鑫龙飞凤舞娱乐有限公司”，成立于2009年7月1日，本案装饰装修合同的签订、履行、结算以及主张合同权利的过程均发生在被告大麦公司成立之前。被告大麦公司更名前进行了股权转让，在该转让中已经明确了不存在未向被告大麦公司披露的重大债务，且被告大麦公司变更股权后对场地进行了重新装修，并未使用二原告的装修开展经营活动。故本案债务属于原公司发起人林雅凤等四人的个人债务，与被告大麦公司无关。此外，被告黄刚依据2009年7月1日签订的承诺书及欠条主张相应的工程款，在承诺书中明确载明包括本案原告在内的九名分包方均签字确认，明确了本案原告的工程款已经包含在总包黄刚的全部工程款内。林雅凤等四人已经向合同总承包方黄刚支付包括本案讼争款项在内的全部工程款及利息，相应款项已经全部与被告黄刚结清。故原告余勇刚、陈志强无权就本案债务向被告大麦公司以及林雅凤等人主张。另，黄刚起诉林雅凤、江琳、黄正利、吴国三以及大麦公司，经已发生法律效力的（2011）思民初字第6640号民事判决书确认，黄刚作为承包方已经选择向林雅凤、江琳、黄正利、吴国三提起诉讼，由林雅凤等四人承担民事权利，该案已经在执行当中。故被告大麦公司并非本案适格被告。被告大麦公司无需承担民事责任。
被告黄刚辩称，第一，本案的装饰装修合同关系建立在原告余勇刚与被告大麦公司原股东（公司设立发起人）和代表人林雅凤、林雅玲、黄正利之间，被告黄刚仅是因承包装修工程的其他部分而作为被告大麦公司的代表签署装饰装修合同，不是原告余勇刚、陈志强承包的木作和玻璃项目的发包人。第二，原告余勇刚、陈志强不具有施工资质，案涉装饰装修合同违反建筑法的规定，属无效合同。第三，原告余勇刚、陈志强主张的诉求金额216398元所依据的证据系其单方面编制的所谓“结算单”、该单据没有任何相对方签署确认、也无任何落款时间。以此作为主张的依据显然不能成立；其承包的木作和玻璃项目仅施工一部分便停工、撤离，并未如其诉状所称“如实全面履行自己的义务”，原告余勇刚、陈志强停工后的装修工程是由厦门康泰斯设计装饰工程有限公司完成并交付业主使用。被告黄刚承包的项目并不包括木作和玻璃。原告余勇刚、陈志强于2008年9月自被告大麦公司的发起人股东处以口头约定方式承包了装修工程中的木作和玻璃工程并进场施工，由于2008年11月中旬业主因消防提议拟减少木作施工量，双方发生纠纷，原告余勇刚、陈志强遂停工。为恢复施工，原告余勇刚、陈志强与被告大麦公司的原股东经协商于2008年11月23日签订《补充工程承包协议书》，但原告余勇刚、陈志强签订该合同并领取3万元预付款之后并未恢复施工，原告余勇刚、陈志强实际并未履行《补充工程承包协议书》。在原告余勇刚、陈志强停工约2个月后，业主不得已将半拉子工程承包给厦门康泰斯设计装饰工程有限公司继续装修到完工并由厦门康泰斯设计装饰工程有限公司报消防进行验收，消防于2009年4月16日验收合格。此后，被告大麦公司在2010年中又对经营场所进行重新设计装修才投入使用。原告余勇刚、陈志强实际已收到94000元工程款。被告黄刚虽起诉了被告大麦公司原股东发起人林雅凤等人，并已经申请执行，但并未执行到位。因此，余勇刚、陈志强对黄刚的起诉不当，其主张缺乏依据，应予以驳回。第三人黄正利、林雅玲、林雅凤均未作陈述。
经审理查明，余勇刚、陈志强不具有承接装饰装修工程的资质。被告黄刚与第三人黄正利系堂兄弟。为设立“厦门鑫龙飞凤舞有限公司”，被告黄刚向被告大麦公司的发起人承包了厦门市松柏路102号6楼KTV装修工程中“水泥砖墙、吊顶包消防通过、水电灯具、瓷具、开关、水龙头、排气扇、拆墙、搬运、车运、拆装空调、工人费”等工程项目。2008年11月23日前，原告余勇刚、陈志强即入场对厦门市松柏路102号6层KTV装修工程的木作、玻璃项目进行装修施工。2008年11月23日，黄刚、黄正利、林雅凤、林雅玲在《补充工程承包协议书》的甲方鑫龙飞凤舞娱乐有限公司代表人一栏中签字，余勇刚、陈志强在乙方代表人一栏签字，甲乙双方订立了《补充工程承包协议书》，载明装修工程名称“鑫龙飞凤舞娱乐有限公司”，工程地点厦门市松柏汇成牡丹6楼，工程内容为木作、玻璃项目，工程承包范围厦门鑫龙飞凤舞有限公司所有木作、玻璃项目制作安装，施工日期至2008年12月5日止，本协议签订之日甲方预付工程款3万元，基本全部全称时付至总工程款的70%，余款待工程完工后（开业一个月内）全部付清。在签订《补充工程承包协议书》前后，被告黄刚陆续向二原告支付工程款共计93000元，林雅凤向二原告支付工程款1000元。但原告余勇刚、陈志强未就其所完成的《补充工程承包协议书》项下的装饰装修工程向被告黄刚、第三人黄正利、林雅玲、林雅凤办理工程移交使用手续。2009年4月29日，厦门市思明区公安消防大队向被告大麦公司发出[2009]第0089号《消防安全检查安全意见书》，同意位于厦门市V营业场所开业。2009年7月1日，林雅凤、黄正利、吴国三、江琳作为被告大麦公司未设立前披露的股东，与被告黄刚以及包括二原告在内的装修工程的班组分包方签订《承诺书》，载明工程项目为厦门市松柏路102号6楼KTV装修工程，甲方未记载名称，股东体现为林雅凤、黄正利、吴国三、江琳，乙方为总承包方，丙方体现为班组分包方；甲方由股东林雅凤、黄正利、吴国三、江琳四人签字，乙方由黄刚签字，丙方由包括二原告在内的九人签字，该承诺书记载甲方确认欠乙方工程款，造成乙方拖欠丙方工程款。甲方同意从2009年10月1日起，以厦门市松柏路102号6层KTV的每季度经营所得利润全部用于支付乙方的工程款，同时监督乙方按时归还拖欠丙方的工资。还款期限为一年，至2010年10月1日止。厦门市松柏路102号6楼KTV装修工程所在场地在2009年8月26日前无营业。2009年10月29日，被告大麦公司经批准成立，公司住所地登记为厦门市（即厦门市松柏汇成牡丹6楼），公司名称为“厦门鑫龙飞凤舞娱乐有限公司”，设立时法定代表人为黄正利，股东包括黄正利、林雅凤、林雅玲。其中黄正利持股比例为33.4%，林雅凤、林雅玲持股比例均为33.3%。批准经营范围为：歌舞厅、KTV、中型餐厅、零售、预包装食品；2010年11月10日，被告大麦公司经批准更名为“厦门市大麦娱乐有限公司”。2010年11月3日，厦门仲裁委员会受理余勇刚、陈志强依据《补充工程承包协议书》提交的仲裁申请，并于2012年3月28日作出厦仲裁字[2012]第0095号裁决书，裁决黄刚与大麦公司应向余勇刚、陈志强支付工程款10万元及利息。在上述仲裁案件的审理过程中，黄刚、黄正利、林雅玲、林雅凤、林雅玲均称余勇刚、陈志强未全面履行合同义务，工程并未通过验收交付使用，且合同双方并未就工程进行结算。2012年5月17日，黄刚向厦门市中级人民法院提出撤销裁决的申请，余勇刚、陈志强在（2012）厦民认字第38号民事案件中认为应该维持厦仲裁字2012第0095号裁决书。厦门市中级人民法院于2012年10月17日作出（2012）厦民认字第38号民事裁定书，认为上述仲裁案件中存在程序违法的情况，裁定撤销厦仲裁字2012第0095号裁决书。2011年6月1日，本院受理黄刚为原告，林雅凤、黄正利、吴国三、江琳、大麦公司为被告的装饰装修合同纠纷，并作出（2011）思民初字第6640号民事判决书，查明黄刚承包厦门市松柏路102号6楼KTV装修工程中“水泥砖墙、吊顶包消防通过、水电灯具、瓷具、开关、水龙头、排气扇、拆墙、搬运、车运、拆装空调、工人费”等工程项目及费用，2009年7月1日，黄刚与林雅凤、江琳、黄正利、吴国三签订一份《承诺书》，内容为甲方（四个个人被告）同意从2008年10月1日起将厦门市思明区松柏路102号，六层KTV的每季度经营所得利润用于支付黄刚等的工程款，认定2009年7月1日《承诺书》中甲方（林雅凤、江琳、黄正利、吴国三）系为设立公司以自己名义与黄刚订立合同及确认债务，并判决林雅凤、黄正利、吴国三、江琳向黄刚共同偿付所欠工程款65万元及利息。厦门市中级人民法院于2012年6月19日作出（2012）厦民终字第1393号民事判决书，确认（2011）思民初字第6640号民事判决书查明事实，认定黄刚所承包的工程于2009年8月正式投入经营使用，并判决维持原判。另查明，被告大麦公司设立前，林雅凤、黄正利、吴国三、江琳在2009年7月1日期间对外披露为被告大麦公司的发起人股东，被告大麦公司设立后，林雅凤、黄正利为被告大麦公司股东，吴国三、江琳未作为被告大麦公司股东。2010年6月23日，被告大麦公司在海峡导报上刊登《启事》，称“厦门鑫龙飞凤舞有限公司已于2010年6月1日解除与房东房屋租赁合同，现启示如下：1、本公司经营期间内所有与本公司发生的债权债务应于一个月内向本公司申报，逾期不予受理。2、本公司股权转让之前的一切债权债务由原股东承受。”被告大麦公司已于2010年6月重新装修营业场所并投入使用。此外，原告余勇刚、陈志强为主张权利支出鉴定费5000元、仲裁费4392元。在审理中，原告余勇刚、陈志强未就其已依约完成厦门市松柏路102号6层KTV装修工程之木作、玻璃项目的装修工作提供足够的证据，也未就其所完成的工程量提供足够的证据，更未就其所完成的工程已经依法验收合格提供足够的证据。另，经本院依法释明，原告余勇刚、陈志强仍主张《补充工程承包协议书》有效并坚持其诉讼请求。上述事实有《补充工程承包协议书》、厦仲裁字2012第0095号裁决书、（2012）厦民认字第38号民事裁定书、《承诺书》、（2012）厦民终字第1393号民事判决书、（2012）厦民终字第1393号民事判决书、工商企业基本信息、工商档案材料及当事人当庭陈述等为证。综上事实，
本院认为，《补充工程承包协议书》系原告余勇刚、陈志强与被告黄刚、第三人黄正利、林雅玲、林雅凤自愿订立的装饰装修合同，因原告余勇刚、陈志强并不具备承包建筑工程资格，故《补充工程承包协议书》违反了法律规定，应当认定为无效合同。但《补充工程承包协议书》系被告大麦公司的发起人黄正利、林雅玲、林雅凤为设立公司以自己名义对外签订的合同，被告大麦公司更名前已经实际使用附着包括《补充工程承包协议书》项下的装饰装修项目的经营场地开展经营活动，故应由被告大麦公司与被告黄刚共同承担《补充工程承包协议书》项下的合同责任。鉴于原告余勇刚、陈志强不能证明其完成了讼争工程项目，也不能证明由其完成的工程已经验收合格，更不能证明其完成的具体工程量，因此，原告余勇刚、陈志强要求被告大麦公司、黄刚支付装修款216398元及利息损失、并承担其所支出的鉴定费5000元、仲裁费4392元，均不符合法律规定，本院不予支持。被告大麦公司、黄刚的部分抗辩意见，缺乏相应的事实依据，不予采纳。被告大麦公司在经营期间虽发生股权变动，但其公司股权变更前后发生于新旧股东之间的纠纷与本案不属于同一法律关系，应另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，
判决如下：驳回原告余勇刚、陈志强的诉讼请求。本案案件受理费5290元，由原告余勇刚、陈志强共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 （戴卫真）
代理
审判员 （徐文聪）
人民陪审员 （苏丽英）
二〇一五年十二月二十一日
书记 员（ 刘宪 昌）附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 更多数据：搜索“”来源：