（2015）民申字第3031号

裁判日期: 2015-12-21

公开日期: 2016-01-13

案件名称

新疆博力士房地产开发有限公司、江洪涛与新疆博力士房地产开发有限公司、江洪涛等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

法院

最高人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

新疆博力士房地产开发有限公司,江洪涛,新疆鸿新建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条，第十八条，第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条

全文

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第3031号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆博力士房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路**号。法定代表人：蒋函宏，该公司董事长。委托代理人：金瑛，该公司经理助理。委托代理人：王守军，新疆庭州律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江洪涛。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆鸿新建设集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市呼图壁县东风路***号。法定代表人：梁成，该公司董事长。委托代理人：吕大力，该公司合同科主任。再审申请人新疆博力士房地产开发有限公司（以下简称博力士公司）因与被申请人江洪涛、新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第117号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。博力士公司申请再审称：（一）有新的证据足以推翻一、二审判决。根据《新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人名册公告》证明，一审法院委托的司法鉴定机构新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）及鉴定人刘某甲、李某、刘某乙不在该公告名册内，天丰公司不具备工程造价司法鉴定资质，该公司鉴定人也没有司法鉴定资格，根据法律规定，其出具的《司法鉴定报告书》不具有法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”和第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。博力士公司请求最高人民法院重新委托鉴定。（二）根据博力士公司提交的《司法鉴定错误之处清单》、2015年9月22日新疆维吾尔自治区吉木萨尔县公证处出具的（2015）新吉证字第788号《公证书》、供货商提供的《华清名家住宅小区1、2、3楼配电箱明细单》、《供热计量设备安装工程承包合同》，证明《司法鉴定报告书》多计算工程款1598690.11元，一、二审判决采信《司法鉴定报告书》错误。1.多计算土方外运、运距价值480000元；2.将图纸有设计而实际并没有或违约缺失安装的楼道进户弹簧木门计算在《司法鉴定报告》的工程款中，多计算工程款30588.60元；3.按图纸设计各楼室内应当安装吸顶灯、豪华灯、日光灯、防水密闭灯、防水圆球灯、壁灯、双管荧光灯等灯具，江洪涛在实际工程中违约只安装白炽灯，计算灯具工程量时却违反了按“据实结算”的约定，致使被人为地增加了130986.02元的工程款；4.将各楼层、单元、入户的配电箱人为拆散重复计算，致使配电箱工程款多计算258053.60元；5.根据图纸设计要求，1、2、3号楼楼梯间一至三层平台处需安装暖气片各一组，共计9个单元，每单元45片，三栋楼共计需暖气片27组405片，而《司法鉴定报告书》却按54组910片暖气计算工程款，从而多计算暖气片工程造价32520.33元；6.加大工程中的采暖工程阀门数量。博力士公司以现场《公证书》予以证明，并要求按“据实结算”原则予以扣减。但一审判决因江洪涛不予认可而不予扣减，此项给江洪涛又多计算工程款70965.51元；7.在采暖工程中，热计量工程不是江洪涛施工，该工程的造价128040.80元就不应当计算在江洪涛的工程款内，但一审判决只认可扣减了34762.24元，显然《司法鉴定报告书》又多计算了93277.76元的工程款；8.加大塑钢窗工程量，错误计算52986.25元工程款给江洪涛；9.加大了外墙保温工程量及工程价款，人为增大计算225760.11元；10.违反工程造价行业规范，将没有发生的脚手架—钢筋斜道工程计入《司法鉴定报告书》中，加大了工程量及工程价款14422.95元；11.违反工程造价行业规范，将没有发生的钢管运费及装卸费计入《司法鉴定报告书》中，加大了工程量及工程价款，人为增大计算14018.63元；12.违反工程造价行业规范，将厨房、卫生间防水保护层（在防水层上增加3厘米的保护层）应做而未做工程款27104.81元计入《司法鉴定报告书》中；13.违反工程造价行业规范，将防火门、进户门、塑钢门安装费用19041.81元计入《司法鉴定报告书》中，因该部分费用已由材料供应商提供了，按“据实计算”的约定，此项安装费用不应当计入江洪涛的工程款内；14.违反2009年至2010年新疆昌吉地区地暖市场价格，加大地暖安装每平方米造价，增加计算120256.43元。（三）一审判决适用的法律与采信的《司法鉴定报告书》结果相互矛盾。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而最高人民法院在此规定的“支付工程价款”，仅指工程直接费，不包括工程取费即间接费，但《司法鉴定报告书》是按有建筑资格的工程建筑公司享有的直接费加间接费（取费）计算本案工程造价款。一审法院既然适用该司法解释第二条规定认定博力士公司与江洪涛签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》无效，就应当按有关规定，只计算工程直接费，不应计取间接费（取费）。（四）一、二审判决驳回博力士公司的反诉、支持江洪涛提出的利息请求错误。本案争议工程按《建设工程施工合同》约定，2009年11月30日为工程竣工日。但江洪涛严重违约，在2010年7月30日才交工，博力士公司被迫向住户进行了部分赔偿。按约定，每逾期交工一天，施工方应当承担8000元违约金。（五）一、二审判决在江洪涛仅请求156万元工程款的情况下，超出诉讼请求判决支付1624669.98元错误。博力士公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。鸿新公司提交书面意见认为，博力士公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院认为，本案再审审查争议焦点为：1.天丰公司是否具有司法鉴定资质；2.一、二审判决博力士公司支付江洪涛工程款1624669.98元及利息是否正确；3.一、二审判决未支持博力士公司的反诉请求是否正确。一、关于天丰公司是否具有司法鉴定资质问题。经查，天丰公司系2012年成立的工程造价咨询企业，经营范围为：工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；2012年3月取得了新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅颁发的乙级资质证书，鉴定人员刘某甲、李某、刘某乙具有工程造价资质。博力士公司申请再审提交的《2014年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（新疆分册），不能证明天丰公司及其鉴定人员不具有司法鉴定资质，且在本案一、二审中，博力士公司对天丰公司及其鉴定人员的资质没有提出任何异议，故其提交的上述证据不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十七条第一款规定的情形，不属于足以推翻一、二审判决的新的证据。二、关于一、二审判决博力士公司支付江洪涛工程款1624669.98元及利息是否正确问题。经查，2009年6月10日，博力士公司（发包人）就吉木萨尔县华清名家小区1、2、3号商业住宅楼及6号楼东边两个单元住宅楼与鸿新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定的工程内容：土建、采暖、给排水、电气安装；合同价款及调整：本工程按图纸、图纸会审、工程变更、经济签证为决算依据；按实际工程决算，并执行当年当地的调差文件。补充条款约定：如遇工程变更，工程量增加，经甲方监理单位签字盖章确认后进入最后竣工结算；工程结算按2008-2009年昌吉地区建筑安装工程价格信息规定条款执行。2009年6月5日，博力士公司（甲方、发包方）与鸿新公司（乙方、承建方）签订《推荐项目经理承建工程协议书》约定，经甲乙双方协商就华清名家小区1、2、3号商业住宅楼工程及华清名门小区6号楼东两个单元的承建，由甲方推荐江洪涛担任本工程的项目经理承担施工任务。本工程的工程预付款、进度款、甲方可根据项目的需要，直接支付给项目经理，用于本工程的工人工资及材料款，无须进到乙方财务账户。本工程乙方收取25万元的管理费，包括劳保统筹费。此费用协议签订后先付5万元，余款工程竣工后，一个月之内支付……。本工程的所有材料款，工人工资等其他发生的费用均由项目经理江洪涛承担。2009年7月31日，博力士公司（甲方）与鸿新公司吉木萨尔项目部（乙方）签订《工程施工合同补充协议》，江洪涛作为项目部负责人在落款处签字。补充协议约定：1.甲方与鸿新公司于2009年6月10日签订的吉木萨尔县《华清名家》及华清名门6号楼5、6两个单元的建设工程施工合同，根据鸿新公司对项目负责人授予的权限及职责，甲方与乙方协商后确定就住宅楼工程实行继续履行《建设工程施工合同》。2.原《建设工程施工合同》住宅楼开工时间为2009年6月10日，竣工时间变更为2009年11月30日，项目负责人为江洪涛，项目经理变更为王峰。3.有变更资料，必须先经甲方确认后乙方方可施工。所有隐蔽工程记录涉及变更或与工程造价有关的记录必须经甲方（项目代表）与监理人员共同签字确认，凭签证办理结算手续。施工组织设计必须经甲方项目代表认可，且乙方必须按认可后的施工组织设计和施工方案施工，否则工程决算时不作为结算依据。6.由于乙方原因使工程逾期未竣工交付使用，按以下的约定承担相应的经济赔偿责任：（1）每逾期一天，乙方承担8000元违约金；（2）逾期工期如进入采暖期，按建筑面积增加每平方米0.12元／天。以上两项均依次累加直至正式竣工交付使用日止。7.工程决算：（1）本工程计算以施工图纸及书面变更签证，结合实际发生工程项目为计算依据；（2）本工程决算建筑工程土建部分以九五年，零四年《昌吉回族自治州单位估价汇总表》、《全国统一建筑工程基础定额》、《新疆维吾尔自治区补充预算定额》为编制依据。设备工程以1998《乌鲁木齐单位估价汇总表》为编制依据；（3）本工程决算按集体三类工程取费；（4）本工程决算中脚手架工程只计取综合脚手架费及垂直密闭网费；（5）本工程决算或主材价格与定额价不同时按照甲方提供价优先调差。本案中，博力士公司与江洪涛于2010年2月10日对华清名门6号楼5、6两个单元进行工程结算并形成工程决算定案书，在该定案书中载明6号楼工程造价为1576402.15元。本案争议的是华清名家1、2、3号楼以及室外管网工程造价问题。一审法院根据江洪涛的申请，委托天丰公司对争议工程的工程款进行造价鉴定，天丰公司的鉴定人员到现场进行了勘查，江洪涛与博力士公司亦派人参加了现场勘查，天丰公司根据双方当事人提交的合同、补充协议、施工图纸、工作联系单、水电变更单等施工资料，于2014年5月30日出具的《司法鉴定报告书》，程序合法。虽然博力士公司与江洪涛对造价结论意见均提出了异议，但天丰公司针对双方当事人提出的异议亦分别作出了回复，一审法院结合双方当事人提交的证据和认证情况，确认吉木萨尔县华清名家诉争工程1、2、3号楼及室外管网工程造价为9211434.73元，依据充分，加上无争议的6号楼工程造价1576402.15元，案涉工程款为10787837.04元。因双方均认可诉争工程已付工程款数额为9023167.06元，而在庭审中，江洪涛同意对吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第654号民事调解书中确认其承担的质量返修返工、屋面防水返修费用共计14万元在应付工程款中予以扣减，故一、二审判决本案诉争工程欠付工程款数额为：1624669.9元（10787837.04元－9023167.06元－14万元），并无不当。博力士公司向本院申请再审提交的证据系单方制作，不足以推翻《司法鉴定报告书》中的鉴定结论，本院不予采信。江洪涛的一审诉讼请求为：判令博力士公司、鸿新公司按照新疆阳光忠兴建设工程项目管理咨询有限公司于2011年12月19日出具的《关于华清名家住宅小区1号、2号、3号住宅楼工程结算的审核报告》，结算尚未支付的工程款以及华清名门6号东2个单元的工程款约156万元及变更外网等25万元，以及利息424481.2元（（156万元＋25万元）×6.6‰）和支付工程审核费5万元，合计2284481.2元，故一、二审判决亦未超出江洪涛的诉讼请求。关于逾期支付工程款利息应否支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付”。江洪涛诉请利息的起算时间系2010年7月。在本案中，华清名家1、2、3号楼竣工验收时间是2010年7月30日，华清名门6号楼竣工验收时间是2009年11月11日，故诉争工程经过竣工验收合格后，博力士公司应当向江洪涛支付工程款。逾期支付工程款利息应当自2010年8月1日计算至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。故江洪涛诉请逾期支付工程款利息的请求，一、二审判决予以支持，并无不当。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认为无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，江洪涛作为博力士公司向鸿新公司推荐的项目负责人，因不具备相应的施工资质而借用鸿新公司的建设工程施工资质，承建华清名家小区1、2、3号商业住宅楼及华清名门6号楼东两个单元工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，一、二审判决认定江洪涛与博力士公司之间的建设工程施工合同无效，并无不当。由于诉争工程已经过竣工验收合格，且已实际入住，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”的规定，一、二审判决支持江洪涛参照双方合同约定结算工程价款的请求，并无不当。博力士公司申请再审主张工程价款不应计取间接费的理由缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于一、二审判决未支持博力士公司的反诉请求是否正确问题。博力士公司基于2009年7月31日双方签订的《工程施工合同补充协议》第六条：“由于乙方原因工程逾期未竣工交付使用，按以后的约定承担相应的经济赔偿责任：（l）每逾期一天，乙方承担8000元违约金”的约定，请求江洪涛给付逾期交工违约金。案涉合同、协议因江洪涛没有施工资质，违反法律的强制性规定而无效，故一、二审判决未支持博力士公司的反诉请求，并无不当。综上，博力士公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回新疆博力士房地产开发有限公司的再审申请。审　判　长　　贾清林审　判　员　　肖宝英代理审判员　　武建华二〇一五年十二月二十一日书　记　员　　徐　阳关注微信公众号“”