（2015）婺民一初字第465号
裁判日期: 2015-12-21
公开日期: 2016-08-16
案件名称
中交第二公路工程局有限公司与吴冬生劳动争议一审民事判决书
法院
婺源县人民法院
所属地区
婺源县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
中交第二公路工程局有限公司,吴冬生,湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国社会保险法》：第三十八条；《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款，第八十五条；《工伤保险条例（2010年）》：第三十条第一款，第三十三条第一款，第三十七条，第六十二条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
江西省婺源县人民法院民 事 判 决 书（2015）婺民一初字第465号原告中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号。法定代表人杜会民，系公司董事长。委托代理人王界和，江西青之蓝律师事务所律师。被告吴冬生，农民。委托代理人程科游，湖北衡权律师事务所律师。第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司，住所地湖北省蕲春经济技术开发区凯迪大道。法定代表人宋友生，系公司董事长。委托代理人黄凯，系公司财务主管。原告中交第二公路工程局有限公司与被告吴冬生、第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理。依法由审判员简毅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中交第二公路工程局有限公司的委托代理人王界和，被告吴冬生及其委托代理人程科游和第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司的委托代理人黄凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中交第二公路工程局有限公司诉称，一、原告诉讼主体不适格。被告不是原告的员工，原、被告之间不存在劳动合同关系。原告的派出机构九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部与第三人签订劳务协议书，将其承建的九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部范围内古坑、上树坞一号隧道进口相关工程分包给第三人。被告系第三人雇佣的人员，与第三人存在劳动合同关系。被告的工资、工伤保险、社会保险等费用均由第三人发放和缴纳，被告受伤后的前期医疗费系第三人支付。在仲裁审理中，第三人已认可被告系其雇请，但县仲裁委不顾客观事实而不予认定。二、裁决结果适用的部分赔偿项目没有依据，部分项目的赔偿标准过高。被告的停工留薪期应以其住院时间为准，停工留薪期工资9894元没有依据。被告享有的一次性伤残就业补助金应以2013年上饶市在岗职工月平均工资3298元为准，不能按照被告主张的月平均工资4530元进行计算。原告不应支付给被告解除劳动合同的经济补偿金3298元。三、原告没有收到过被告的工伤认定书和劳动能力鉴定结论。综上，原告请求法院判决被告的各项经济损失由第三人承担。被告吴冬生辩称，被告的工资不是由第三人发放。被告的停工留薪期应认定为五个月，享有的一次性伤残就业补助金的标准应为17个月的本人月平均工资。被告停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和解除劳动合同的经济补偿金均应以被告月平均工资4530元进行计算。第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司述称，被告是在第三人的工地上做事受伤，愿意承担被告的各项经济损失，同意原告对被告所主张的部分赔偿项目和标准所提出的意见。根据原、被告的诉辩意见和第三人的陈述以及庭审中的质证意见，本院认为本案各方当事人争议的焦点为：1、原、被告之间是否形成劳动关系？2、被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数？关于原、被告之间是否形成劳动关系的问题。原告主张原、被告之间不存在劳动关系，第三人与被告之间存在劳动关系。为证实其主张，原告向本院提交原告项目经理部二分部与第三人签订的劳务协议书，拟证明原告将古坑、上树坞一号隧道进口相关工程分包给了第三人，约定施工人员由第三人组织招聘并建立劳动关系。被告质证认为原告的项目经理部二分部没有分包工程的权限，协议书签订的时间是2014年12月2日，而被告到工地上做事的时间是2014年2月24日，该协议系原告与第三人恶意串通。第三人承认该协议系原告与第三人签订，对协议内容不持异议。经审查第三人提交的湖北省蕲春县建设局颁发给第三人的建筑企业施工资质证书，本院认为该证书真实合法，第三人具有建筑工程分包贰级资质，可以承接隧道开挖、模板等分包工程。原告的项目经理部二分部经原告授权与第三人签订的劳务协议不违反法律规定，但协议的签订日期为2014年12月2日，晚于被告到工地的时间2014年2月24日，也晚于被告在工地受伤的时间2014年9月20日。原告与第三人之间的劳务协议只能对2014年12月2日之后的原告与第三人之间产生权利义务关系，而不能溯及既往对被告产生效力。原告与第三人之间的劳务协议与被告不具有关联性。为进一步证明被告与第三人之间存在劳动关系，原告还主张被告的工资、工伤保险及社会保险均由第三人发放缴纳，被告受伤的前期医疗费也是由第三人支付。被告主张工资由工班长张定生约定，但张定生并没有说过是代表第三人与被告进行约定，被告在受伤之前没有领取过工资，第三人的委托代理人黄凯为其支付了医疗费12556元。第三人的委托代理人黄凯认可在被告住院后为其支付了医疗费，但没有对被告说是代表第三人向其支付医疗费。黄凯还认可将被告的身份证收来后交给了原告的项目部，再由项目部负责为被告办理人身意外伤害保险。第三人没有与被告约定工资，第三人在被告受伤前也没有向其支付过工资。本院认为，针对原告提出的第三人与被告之间存在劳动关系的主张，被告及第三人均提出了不同意见，由于原告的主张只有本人陈述，而不能提出其他相关证据予以佐证，故对原告主张被告与第三人之间存在劳动关系，本院不予认可。另，被告向本院提交的上饶市人社局2014年12月2日做出的饶人社伤字［2015］1676号《工伤认定决定书》认定被告所受的伤害系工伤，工作单位为原告。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）规定，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原告辩称未收到工伤认定决定书。为查清案件事实，本院依职权到婺源县劳动监察局调取了工伤认定决定书的送达回证，证实工伤认定决定书已于2014年12月24日由婺源县劳动监察局工作人员直接送达给了原告，收件人系原告项目经理部二分部办公室资料员李满琳。由于原告在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定决定书现已生效。本院认为，被告提交的工伤认定决定书作为国家机关依职权制作的公文书证，具有较强的证明力，而原告未能提交有效证据证实被告与第三人之间存在劳动关系，故本院对工伤认定决定书予以采信。由于社会保险行政部门作出认定工伤决定书，既是对劳动者受伤事实的认定，也是对劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定，故本院认定原、被告之间存在事实劳动关系。关于被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数的问题。被告主张应按照其4530元的月平均工资作为其工伤保险待遇的计发基数。被告陈述其与工班长张定生约定月工资4500元，工作了七个月，实际月平均工资应当有4530元，被告在受伤前没有领过工资，但领取过生活费，受伤后曾向张定生领取过7000元工资。被告未向本院提交证据证实其主张。原告和第三人均不认可被告月平均工资有4530元，均主张应按照被告受伤的上一年度即2013年上饶市在岗职工月平均工资3298元作为被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数。原告未向本院提交证据证实其主张，但第三人向本院提交了一份有被告签名的应付工资清单，拟证明扣除被告受伤前曾预支的生活费11500元和被告在工地的伙食费2059元，尚未支付给被告的工资为8491元，被告的工资总额合计为22050元（11500元＋2059元＋8491元）。原告已在仲裁阶段将被告的应付工资清单提交婺源县仲裁委。被告认可工资清单证明的事实，但认为还应当将张定生在其受伤后给付的7000元计入工资总额，故其应发工资总额应为29050元（22050元＋7000元）。第三人不清楚被告在受伤后是否向张定生领取过7000元工资。本院认为，根据第三人的主张和被告的意见，双方对于被告尚未领取的工资为8491元的事实均无异议，故本院对该事实予以确认。对于被告主张应将张定生在其受伤后给付的7000元工资计入其工资总额的意见，本院认为被告的该项主张只有其本人陈述，缺乏其他相关证据予以佐证，由于张定生目前不在工地，原、被告及第三人均无法与其联系，故本院对于被告主张曾向张定生领取过7000元工资的事实不予确认，对于其要求按照月平均工资4530元计算各项工伤保险待遇的主张，本院不予支持。综上，被告的月平均工资可视为不明确。根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会联合下发的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第七项规定：针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。由于婺源县工伤保险统筹地区为上饶市，被告2014年因工受伤，其上一年度即2013年度的上饶市在岗职工月平均工资为3298元，故本院确定以3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数。经审理查明，各方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：2014年2月24日，被告到原告承建的九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部工地从事钉模板工作。2014年9月20日10时30分左右，被告在工作时被电锯锯伤左手。被告随后入住浮梁正骨医院，诊断为：1、左食指中节指骨粉碎性骨折伴骨质缺损；2、远指间关节碎裂；3、双侧指动脉、桡侧指神经断裂。被告于2014年10月7日出院，住院计17天。2014年11月27日，被告入住湖北省蕲春县人民医院，次日上午行左食指末节内固定物取出术，2014年12月2日出院，住院合计5天。被告在浮梁正骨医院的医疗费12556元已由第三人的委托代理人黄凯支付。2014年12月2日上饶市人力资源和社会保障局认定被告在事故中造成的伤害为工伤。2015年1月22日上饶市劳动鉴定委员会对被告作出九级伤残的鉴定结论。吴冬生随后向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中交第二公路工程局有限公司支付以下费用：一、医疗费15892.71元；二、住院伙食补助费1100元；三、护理费8958.5元；四、交通住宿费3498.5元；五、停工留薪期工资54360元；六、一次性伤残补助金40770元；七、一次性工伤医疗补助金72480元；八、一次性伤残就业补助金36240元；九、劳动能力鉴定费260元；十、解除双方的劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿金4530元；十一、支付拖欠的工资17700元及经济赔偿金17700元；合计人民币271504.71元。2015年7月6日婺源县劳动仲裁委作出婺劳人仲裁字［2015］9号裁决书，裁决中交第二公路工程局有限公司解除与吴冬生的事实劳动关系并一次性支付吴冬生：一、后续医疗费3075.96元；二、住院伙食补助费220元；三、护理费2335元；四、交通住宿费1513.5元；五、停工留薪期工资9894元；六、一次性伤残补助金29682元；七、一次性工伤医疗补助金23086元；八、一次性伤残就业补助金36240元；九、劳动能力鉴定费260元；十、支付解除劳动合同经济补偿金3298元；十一、支付拖欠的工资8491元；合计人民币118095.46元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求法院依法判令被告吴冬生的各项经济损失由第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司承担。另查明，原告及第三人均未与被告签订劳动合同，均没有为被告缴纳工伤保险费。被告的初次（复查）鉴定结论书已于2015年2月3日由婺源县劳动监察局工作人员通过EMS邮政特快专递寄至原告的九景衢铁路5标项目部二分部，原告项目部于2015年2月6日签收，签收人为吝会来。第三人的委托代理人黄凯派人到浮梁正骨医院对被告护理了四天。上述事实有原告的营业执照、组织机构代码证复印件各一份及法定代表人身份证明书原件一份，被告的身份证和常住人口登记卡复印件各一份，第三人的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、建筑工程分包贰级资质证书复印件各一份及法定代表人身份证明书原件一份，被告的身份证复印件一份，被告就诊的浮梁正骨医院的入院记录、出院记录、疾病报告书、X线检查报告单、数字X线检查单、住院病案、临时医嘱单、长期医嘱单、住院医嘱清单、病历记录，被告就诊的蕲春县人民医院出院小结和蕲春县疾病预防控制中心DR数字报告单，上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤字［2014］1676号工伤认定决定书一份，上饶市劳动鉴定委员会劳鉴2014年732号初次（复查）鉴定结论书一份以及本院依职权向婺源县劳动监察局调取的鉴定结论书已通过邮政特快专递送达的复印件和中国邮政速递物流股份有限公司上饶市分公司婺源营业部出具的邮政特快专递已妥投的证明，婺源县劳动人事争议仲裁委员会婺劳人仲裁字［2015］9号裁决书复印件一份及本案庭审笔录为证，以上证据真实、来源合法并与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，劳动者因工受伤，依法认定为工伤的应当按照法律法规的规定享受工伤保险待遇。本案中，被告到原告承建的九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部工地务工，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。被告在工作期间手指被电锯锯伤，已经劳动部门认定为工伤。由于原告作为用工单位没有为被告办理工伤保险，故被告应享有的各项工伤保险待遇应由原告承担。本院依法对被告主张的各项工伤保险待遇核定如下：一、医疗费。被告申请仲裁时向原告主张医疗费15892.71元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告的医疗费为3075.96元。本案中，原、被告对婺源县仲裁委所认定的医疗费金额均无异议，本院对此予以确认，故原告应支付给被告的医疗费为3075.96元。二、护理费。被告申请仲裁时向原告主张护理费8958.5元（3631.86元/月÷30天74天），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告护理费2335元（3298元/月÷21.75天22天70%）。本院认为，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。虽然浮梁县正骨医院和蕲春县人民医院均没有为被告开具停工留薪期内需要护理的证明，但被告住院期间确需护理。被告于2014年9月20日入住浮梁正骨医院，因被告家属不在，第三人的委托代理人黄凯在被告入院时派人对其护理了四天时间。由于黄凯派人护理被告时并未告知是代表第三人且第三人当时尚未与原告签订劳务协议，据此，本院认为黄凯派人护理被告的行为可视为原告的行为，故被告接受黄凯派人护理的四天时间不应享有护理费待遇。原告支付被告在浮梁正骨医院的住院护理费期间应为2014年9月24日至2014年10月7日，计13天；原告支付被告在蕲春县人民医院的住院护理费期间应为2014年11月27日至2014年12月2日，计5天；合计18天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。职工月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。本案中，被告2014年因工受伤，被告工伤的统筹地区为上饶市，根据江西省统计局官网，2013年度上饶市在岗职工月平均工资为3298元，日平均工资计算为151.63元（3298元÷21.75天）。如果要依照该通知确定的日工资收入计算被告的护理费，则应当剔除被告护理期间包含的双休日。经核实，原告支付被告住院护理费的期间包含有六天的双休日，故计算被告住院护理费的有效天数应为12天（18天-6天）。综上，原告应支付给被告的护理费计算为1274元（3298元/月70%÷21.75天12天）。三、住院伙食补助费。被告申请仲裁时向原告主张住院伙食补助费1100元［（17天＋5天）50元/天］，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告住院伙食补助费220元（22天10元/天）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《上饶市工伤保险实施细则》（饶府发［2014］18号）第二十七条第四款规定，住院伙食补助费标准每天为本人缴费工资的0.5%。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，因被告两次住院合计22天，故原告应支付被告的住院伙食补助费计算为363元（3298元0.5%22天）。四、停工留薪期工资。被告申请仲裁时向原告主张停工留薪期工资54360元（4530元/月12个月），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告停工留薪期工资9894元（3个月3298元/月），原告认为被告的停工留薪期应按照住院时间进行认定，被告在诉讼中又向原告主张停工留薪期工资22650元（5个月4530元/月）。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告因工受伤后需要暂停工作接受治疗，故被告向原告主张停工留薪期工资依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故被告要求按照月平均工资4530元计算停工留薪期工资的主张，本院不予支持。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第五条的规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。据此，原告要求以被告的住院时间作为其停工留薪期的意见不符合法律规定，本院不予采纳。被告认为其伤害部位中的“双侧指动脉、桡侧指神经断裂、伸肌腱缺损”分别对应《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》伤害部位中的“腕和手水平的其他神经损伤S64.8、腕和手水平的血管损伤S65、腕和手水平的肌肉和肌腱损伤S66”，相应的停工留薪期均为五个月，故被告的停工留薪期应确定为五个月。本院认为，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期。本案中，被告的停工留薪期应当以出院诊断认定的伤害部位为准。浮梁正骨医院出院记录证实被告出院诊断为：1、左食指中节指骨粉碎性骨折伴骨质缺损；2、远指间关节碎裂；3、双侧指动脉、桡侧指神经断裂。据此，对照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的伤害部位和停工留薪期，其中被告诊断中的“双侧指动脉断裂”对应伤害部位中的“腕和手水平的血管损伤S65”，相应的停工留薪期为五个月，期限最长，超过了被告其他部位器官伤害所对应的停工留薪期，故被告的停工留薪期应为五个月。综上，原告应支付被告的停工留薪期工资计算为16490元（5个月3298元/月）。五、交通住宿费。被告申请仲裁时向原告主张交通住宿费3498.5元，其中交通费1513.5元，住宿费1985元，婺源县仲裁委认为被告提交的住宿费票据不是正规发票，对被告主张的1985元住宿费不予认定，对交通费1513.5元予以认定。本案中，原、被告对婺源县仲裁委所认定的交通住宿费的金额均无异议，本院对此予以确认，故原告应支付给被告的交通费为1513.5元。六、一次性伤残补助金。被告向原告主张一次性伤残补助金40770元（9个月4530元/月）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残的一次性伤残补助金是9个月的本人工资。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性伤残补助金计算为29682元（3298元/月9个月）。七、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告申请仲裁时向原告主张一次性工伤医疗补助金72480元（16个月4530元/月）和一次性伤残就业补助金36240元（8个月4530元/月），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告一次性工伤医疗补助金23086元（7个月3298元/月）和一次性伤残就业补助金36240元（8个月4530元/月），被告在诉讼中主张应以17个月的本人工资来计算一次性伤残就业补助金。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施办法》（省政府令第204号）第二十二条规定一次性工伤医疗补助金标准为：九级7个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。本案中，被告在原告的工地务工受伤，向原告主张工伤保险待遇时也一并要求解除双方的劳动关系，故被告向原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金计算为23086元（3298元/月7个月），一次性伤残就业补助金计算为56066元（3298元/月17个月）。八、劳动能力鉴定费。被告申请仲裁时向原告主张劳动能力鉴定费260元，婺源县仲裁委根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定支持了被告的该项仲裁申请。本案中，原、被告对婺源县仲裁委所认定的劳动能力鉴定费金额均无异议，本院对此予以确认。对于被告要求原告支付260元劳动能力鉴定费的主张，本院予以支持。综上，被告合法的各项工伤保险待遇合计131810.46元。被告申请仲裁时向原告主张支付拖欠被告的工资计17700元及经济赔偿金17700元，本案在审理过程中，原、被告一致认可被告尚有8491元工资未领取，由于本院已认定原、被告之间存在事实劳动关系，故原告应向被告支付拖欠的工资8491元。被告主张原告应向其支付拖欠工资的经济赔偿金17700元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。由于被告明确表示未向劳动监察部门反映过原告拖欠其工资的违法行为，故对于被告要求原告支付拖欠工资的经济赔偿金17700元的主张，本院不予支持。被告申请仲裁时向原告主张解除双方的劳动关系，由原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金4530元。婺源县仲裁委裁决解除原、被告之间的事实劳动关系并由原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金3298元。原告不服婺源县仲裁委的仲裁裁决，认为原告不存在要向被告支付解除劳动合同经济补偿金3298元的情形。在审理过程中，被告表示因身体被评定为九级伤残，已无法正常在原告处继续工作，故要求解除与原告之间的劳动关系。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告因工致残被鉴定为九级伤残，享有提出解除劳动合同的待遇和权利，由于本院已认定原、被告之间存在事实劳动关系，故本院对于被告要求解除与原告之间事实劳动关系的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故对于原告不同意向被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告于2014年2月24日到原告工地务工至2014年9月20日因工受伤，在原告单位工作时间六个月以上不满一年，工作年限可以按一年计算，故原告应按照被告一个月的工资向其支付解除劳动合同经济补偿金。由于被告本人月工资不确定，本院参照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告解除劳动合同经济补偿金的计发基数，故对于被告要求按照月平均工资4530元计算解除劳动关系经济补偿金的主张，本院不予支持。综上，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金为3298元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款、第八十五条第（一）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告中交第二公路工程局有限公司与被告吴冬生的事实劳动关系；二、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告吴冬生各项工伤保险待遇合计人民币十三万一千八百一十元四角六分，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；三、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告吴冬生解除劳动合同的经济补偿金计人民币三千二百九十八元，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；四、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告吴冬生工资计人民币八千四百九十一元，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；五、驳回原告中交第二公路工程局有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告中交第二公路工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员 简 毅二〇一五年十二月二十一日书记员 郎燕玲 来源：百度搜索“”