山西省太原市杏花岭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杏民初字第02538号原告(反诉被告)太原盛开源永磁设备有限公司，住所地太原市杏花岭区东涧河工业园区18号。法定代表人董永安，总经理。委托代理人孔庆虹，女，太原盛开源永磁设备有限公司财务主管，住太原市杏花岭区。委托代理人邢娟娟，女，太原盛开源永磁设备有限公司办公室文员，住太原市迎泽区。被告（反诉原告）梁建亮，男，1967年4月23日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。
原告(反诉被告)太原盛开源永磁设备有限公司与被告（反诉原告）梁建亮劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告(反诉被告)太原盛开源永磁设备有限公司委托代理人孔庆虹、邢娟娟，被告（反诉原告）梁建亮及其委托代理人王爱芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太原盛开源永磁设备有限公司诉称，1、被告梁建亮与原告公司的用工形式应属于非全日制用工，杏花岭区劳动仲裁委以原告没有提供被告工作期间完整的考勤记录为由，未作出非全日制认定的裁决，事实认定有误。被告梁建亮系山西汽车制造厂工人，该厂破产后安置在太原市残疾人职业教育中心工作，被告于2011年11月以钳工的身份应聘到太原盛开源永磁设备有限公司工作，工作形式是非全日制用工。请求法院参考原告公司提供的完整考勤记录及由被告本人签字确认的工资表重新界定用工形式及工资标准。2、梁建亮入职时口头约定是兼职工作，梁建亮除与我公司还与其他公司有劳动关系。杏花岭区劳动仲裁裁决支持被告梁建亮三年半的经济补偿不合理，事实与法律依据不充分，请求法院依法判决。诉请：1、认定被告的用工形式为非全日制用工；2、解除与被告的劳动关系，无须支付经济补偿金。
被告梁建亮辩称，1、原告在劳动仲裁时避重就轻专门挑出被告工作时间最少的月份考勤记录作为证据向仲裁委提交，须承担举证不能的法律后果。现又以考勤记录作为证据要求认定属于非全日制用工，是一种不诚信不负责任的表现。2、原告认为被告被安置到太原市残联上班，又在原告处工作属于兼职是错误的。被告到太原市残联工作，属于4050公益性岗位。公益性岗位，是政府帮助就业困难人员的措施，而不是按照市场机制相互选择协商一致确定的劳动关系。3、原、被告的劳动关系属于全日制用工，被告在原告处每周工作远远超过法定24小时。原告对其大部分招聘的劳动者均以日工资作为计算标准发放工资，属于肢解工资支付方式，本身属于违法，建议法庭出具司法建议书对其违法行为予以惩治。综上，原、被告之间形成事实劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告梁建亮诉称：
一、梁建亮与太原盛开源永磁设备有限公司形成事实劳动关系。
二、梁建亮自2011年11月到太原盛开源永磁设备有限公司工作至被违法辞退从未享受节假日休息，太原盛开源永磁设备有限公司的做法违反劳动合同法关于劳动者休息休假的规定。诉请：1、请求判令太原盛开源永磁设备有限公司向梁建亮支付自2011年11月至被违法辞退时的节假日工资28920元；2、请求判令太原盛开源永磁设备有限公司向梁建亮支付2011年12月至2012年10月的双倍工资33000元；3、请求判令太原盛开源永磁设备有限公司向梁建亮支付违法辞退的经济赔偿金18000元；4、本案诉讼费用、反诉费用、律师费均由太原盛开源永磁设备有限公司承担。反诉被告太原盛开源永磁设备有限公司辩称，一、太原盛开源永磁设备有限公司与梁建亮之间是劳务关系非劳动关系。梁建亮原系山西汽车制造厂工人，后到太原市残疾人职业教育中心工作，与该单位签有正式的劳动合同，保险关系也在该单位，与该单位存在事实劳动关系，来太原盛开源永磁设备有限公司工作属于兼职。
二、梁建亮提出的双倍工资诉讼已过诉讼时效应不予支持。
三、太原盛开源永磁设备有限公司与梁建亮解除劳务关系是经过双方认可后办理的，不存在违法行为，解除劳务关系是因为梁建亮的兼职工作，已经严重影响了太原盛开源永磁设备有限公司正常生产任务，且梁建亮也达不到全职员工的时间要求，故无需向其支付经济赔偿金。
四、梁建亮的反诉请求内容不严谨，缺乏依据，涉嫌恶意诉讼。
原告(反诉被告)太原盛开源永磁设备有限公司提供以下证据：证据一：企业法人营业执照、企业组织机构代码证，证明太原盛开源永磁设备有限公司诉讼主体适格。证据二：企业档案信息卡，证明太原盛开源永磁设备有限公司诉讼主体适格。证据三：法定代表人证明书，证明法定代表人资格。证据四：孔光、张文清、杜文保证词，证明梁建亮在盛开源工作属兼职，是劳务关系。证据五：梁建亮离职审批表，证明梁建亮同意离职，公司按照正常手续办理，非违法辞退。证据六：马继红证词，证明梁建亮离职，因其兼职，严重影响了公司生产要求，非违法辞退。证据七：梁建亮工资、考勤表，证明用工形式属于兼职，享受节假日休息，有关工资基数的确定依据。证据八：王守礼2008年工资表，证明涉嫌恶意诉讼、恶意串通。被告（反诉原告）梁建亮质证认为，对证据一、二、三无异议；对证据四有异议，证人无权利认定原、被告之间关系性质，证人与原告法定代表人是姻亲，具有利害关系，采信度低，不予认可；对证据五有异议，申请离职原因写的是公司裁员，足以证明并非梁建亮主动辞职或是与公司协商，充分证明公司是违法辞退梁建亮，且签订此审批表的背景是如果不签就拿不到工资，公司以工资要挟，此审批表非梁建亮情愿所签；对证据六不予认可，该证词所述不实。对证据七真实性认可，公司给梁建亮的工资条可以看出梁建亮的出勤，梁建亮和其他工作人员的福利待遇是一样的，太原盛开源永磁设备有限公司应当提供梁建亮全部的工资表而不单单是2014年的；对证据八真实性不予认可，该证据与本案无任何关系，看不出有恶意诉讼，相反可以看出太原盛开源永磁设备有限公司违法解除劳动合同。被告（反诉原告）梁建亮提供以下证据：证据一：解除劳动合同协议书，证明梁建亮与山西省汽车工业集团有限责任公司已于2007年9月4日解除劳动合同，双方不存在任何劳动关系。证据二：杏劳人仲裁字（2015）第20号裁决书，证明1、原、被告之间形成事实劳动关系；2、梁建亮于2011年11月1日入职，2014年11月17日被违法辞退。
原告（反诉被告）太原盛开源永磁设备有限公司质证认为，对证据一真实性予以认可，证明目的不予认可，该证据与本案无关系；对证据二真实性认可，对于仲裁裁决的部分内容存在异议。
经审理查明，梁建亮于2011年11月1日到太原盛开源永磁设备有限公司工作，任钳工一职。双方一直未签订劳动合同，太原盛开源永磁设备有限公司未给梁建亮办理缴纳社会保险。2014年11月17日，太原盛开源永磁设备有限公司以公司裁员为由，通知梁建亮办理离职手续，梁建亮在《员工离职审批表》上签字确认，后梁建亮没有在太原盛开源永磁设备有限公司工作。嗣后双方发生劳动争议。梁建亮向太原市杏花岭区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。梁建亮为申请人，太原盛开源永磁设备有限公司为被申请人。申请人请求：
一、确认申请人与被申请人之间订立无固定期限劳动合同；
二、被申请人支付申请人从2011年12月到2012年10月的双倍工资33000元；
三、被申请人向申请人支付双倍经济补偿金18000元。仲裁委认为，申请人与被申请人解除劳动关系，办理相关手续，申请人也停止在被申请人处工作，故申请人申请确认双方订立无固定期限劳动合同的主张不予支持；申请人要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资，已超仲裁时效，不予支持；申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金予以支持，计算年限自2011年11月至2014年11月；申请人要求被申请人支付解除劳动关系二倍赔偿金的请求不符合法律，不予支持。仲裁委裁决：
一、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金：按照申请人月平均工资2610元／月计算，2610×3.5﹦9135元。
二、驳回申请人的其他各项仲裁请求。太原盛开源永磁设备有限公司于2015年9月6日诉至本院要求判如所请。上述事实的证据有，企业法人营业执照、企业组织机构代码、企业档案信息卡、法定代表人证明书、离职审批表、解除劳动合同协议书、仲裁裁决书及当事人当庭陈述在卷佐证。
本院认为，一、关于太原盛开源永磁设备有限公司要求认定梁建亮的用工形式为非全日制用工。因申请人梁建亮在仲裁中未提出该项仲裁申请，仲裁未裁决，本院对此不予支持。
二、关于太原盛开源永磁设备有限公司要求依法解除与梁建亮的劳动关系，无须支付经济补偿金。因双方已解除劳动关系，并办理解除劳动关系相关手续，梁建亮也停止在太原盛开源永磁设备有限公司工作，故应认定双方劳动关系已经解除。双方解除劳动关系后，太原盛开源永磁设备有限公司是否应向梁建亮支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，是否支付解除劳动关系经济补偿金应先经劳动行政部门处理，太原盛开源永磁设备有限公司未能提供已经劳动行政部门处理的证据，故太原盛开源永磁设备有限公司的上述请求本院不予支持。
三、关于梁建亮要求太原盛开源永磁设备有限公司支付节假日工资。因申请人梁建亮在仲裁中未提出该项仲裁申请，仲裁未裁决，本院对此不予支持。
四、关于梁建亮要求太原盛开源永磁设备有限公司支付未订立书面劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。梁建亮于2011年11月1日到太原盛开源永磁设备有限公司工作，自同年12月起一直未签订劳动合同，梁建亮应当明晰其劳动权益受到侵害的事实，自此计算原告已超过仲裁申请时效，梁建亮要求支付双倍工资，本院不予支持。
五、关于梁建亮要求太原盛开源永磁设备有限公司支付违法辞退的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，梁建亮的该项请求应先经劳动行政部门处理，梁建亮未能提供已经劳动行政部门处理的证据，本院不予支持。有鉴于此，梁建亮要求太原盛开源永磁设备有限公司承担律师费、诉讼费、反诉费的诉请，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，
判决如下：
一、驳回原告太原盛开源永磁设备有限公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告梁建亮的诉讼请求。案件受理费共计20元，由太原盛开源永磁设备有限公司与梁建亮各负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 陈 东
代理
审判员 滕 杰
人民陪审员 苏丽芳
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 孙文敏 来自