太原市小店区人民法院民 事 判 决 书（2015）小民初字第02404号原告太原肯德基有限公司，住所地太原高新技术产业开发区管委会大楼4010房间，组织机构代码证71599189-9。法定代表人陈光全，总经理。委托代理人梁晓莉，女，汉族。委托代理人刘聪，北京大成（西安）律师事务所律师。被告赵洁，无固定职业。委托代理人李军遇，男，汉族，系被告丈夫，无固定职业。
原告太原肯德基有限公司与被告赵洁劳动争议纠纷一案中，本院于2015年6月24日立案受理，依法由
审判员郭峰担任
审判长，与
人民陪审员张玮芳、那海珊组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告太原肯德基有限公司的委托代理人梁晓莉、刘聪，被告赵洁的委托代理人李军遇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太原肯德基有限公司诉称，2013年被告怀孕后自2013年2月22日至2013年9月30日期间一直休病假或事假长达248天，并自2013年10月1日至2014年3月29日期间休产假180天。产假结束后，被告回到原告餐厅工作，但是，被告回到工作岗位后，每月均有因家庭原因临时调班或请假的情况，尽管被告连续休假一年多、多次请假已对餐厅管理造成不良的影响，但出于对员工的关爱，以及考虑到被告的个人情况，原告对被告的上述请假均予以批准。2014年10月5日，被告再次以照看孩子为由向餐厅经理申请1个月的事假，因餐厅人力紧张，为保证餐厅正常的运营管理，原告所属千峰餐厅经理短信回复被告，未批准被告的请假要求，并要求被告于10月6日正常上班，但被告未按时上班。10月6日，原告通过EMS特快传递的方式向被告邮寄限期返岗通知书，其本人拒收，之后，被告再未到岗上班。被告在2009年11月1日签署员工手册确认书时，知晓员工旷工二天以上，原告有权与其解除劳动关系。12月22日，原告将被告严重违纪事实及与被告解除劳动关系事宜上报工会，原告工会于12月22日签字确认同意解除与被告的劳动关系，考虑到路途时间，将解除劳动合同通知书的时间写为2014年12月26日。12月23日，原告通过EMS将解除劳动合同通知书邮寄给被告，被告签收。12月26日和29日，原告人力资源部工作人员通过手机短信两次通知被告解除劳动合同的处理结果，并明确告知其在解除劳动关系的15日内提供相关资料办理失业保险。
被告在请假未获批准后，即一直旷工至原告解除与被告的劳动关系之日，原告有权按照法律和员工手册的规定解除与被告的劳动关系，并且履行了法律规定的程序，其解除与被告的劳动关系完全合法。原告在向被告发送解除劳动合同通知书时，双方的劳动合同已经解除，若被告对此存在异议，应请求确认该通知无效，但是，被告在收到原告的解除通知书后未请求确认该通知无效，而是直接请求解除劳动合同，该请求明显属于对己解除劳动关系的再次解除，程序上违反法律规定，被告请求解除与原告劳动关系的主张不能成立。被告2010年之前的社保，尽管部分未缴纳，但从原告已扣除被告应承担的社保费用看，原告一直存在为被告缴纳社保的主观意愿，并不存在恶意，在仲裁过程中，原告已为被告补缴2009年1月至2010年8月养老保险，其余未补交部分是由于政策原因。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，是在惩罚拒绝为员工缴纳社保的恶意行为，2010年之后原告一直为被告缴纳的社保，被告的社保仅是部分欠缴，且不存在任何恶意，该条款并不适用本案。综上，被告严重违反劳动纪律，原告已按照法定程序解除与被告的劳动合同，为维护原告的合法权益，原告诉至人民法院，请求确认被告解除与原告劳动关系的请求不能成立，原告无需支付经济补偿金；诉讼费由被告承担。
被告赵洁辩称，原告与被告解除劳动合同不合法，是二次解除。原告没有给被告足额缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金等，是被告要求与原告解除的劳动关系的原因。对太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的并劳人仲裁字（2015）第26号仲裁裁决书没有异议，原告应按照仲裁裁决书支付经济赔偿金。
经审理查明，被告赵洁于2007年4月到被告太原肯德基有限公司处工作，原告与被告均认可双方曾签订2007年4月22日至2009年6月30日、2009年7月1日至2011年6月30日和2011年7月1日至2014年6月30日的三次劳动合同。2014年7月2日，双方签订无固定期限劳动合同。2009年11月1日，被告在原告的员工手册确认书上签字，其中旷工二天（16小时）以上（含二天）……”，用人单位可以解除劳动关系。2014年10月5日，被告向原告请假，2014年10月6日，原告向被告发出限期返岗通知书，要求被告于10月8日返回千峰餐厅报到，逾期不报到者，原告将根据法律规定给予解除劳动合同的处理，并通过EMS向被告邮寄，被告拒收。被告自2014年10月6日至2014年12月22日未返岗工作。2014年12月22日，原告作出解除劳动合同书／劳资协议，解除劳动合同的原因为：2014年10月6日，肯德基千峰餐厅通过EMS邮寄限期返岗通知书给员工赵洁，要求其于2014年10月8日返回餐厅工作，且餐厅已排10月份赵洁的上班班表，但是10月8日至今赵洁未返回餐厅上班，在餐厅造成恶劣影响，此行为违反了公司《人力资源管理手册管理组篇》严重违纪之：“旷工二天（16小时）以上（含二天）的条款，原告相关负责人签字，被告未签字。2014年12月23日，原告向被告邮寄2014年12月26日作出的解除劳动合同通知书，要求被告接到通知书后三日内，按照规定办理离职手续，否则，因未及时办理有关手续造成的后果由被告自负，原告概不承担任何法律责任，并通过EMS向被告邮寄，被告于2015年1月7日签收。
原告与被告均认可被告从2013年11月至2014月10月每月的工资分别为4260元、7341.21元、4260元、4260元、4460元、4460元、5075.17元、4460元、4460元、4049.89元、3639.77元、1179.08元，无11月和12月的工资记录。
原告与被告解除劳动合同前12个月的平均工资为3359元。原告于次月10号以前向被告发放上月的工资。另查明，原告与被告均认可被告曾于2014年10月26日向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金79472元；补缴2007年4月至2010年9月的医疗保险和2008年4月至2010年8月的养老保险；支付2012年代垫的工作活动经费5000元。在劳动仲裁庭审中，原告认可未给被告缴纳2007年4月至2010年9月的医疗保险和2008年4月至2010年8月的养老保险，被告将原仲裁请求变更为，解除双方的劳动合同，要求原告补缴欠缴保险，并转移保险关系；要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金39736元。2015年5月5日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字（2015）第26号仲裁裁决书，裁决太原肯德基有限公司支付赵洁解除劳动合同的经济补偿金32610元；太原肯德基有限公司于15日内为赵洁办理社会保险转移手续；驳回赵洁的其他请求事项。
原告不服仲裁裁决书，向本院提起诉讼。庭审中，被告太原肯德基有限公司同意为赵洁办理社会保险转移手续。本院所确认的上述事实有，员工手册确认书、劳动合同书、限期返岗通知书、EMS特快传递邮寄单、解除劳动合同通知书、并劳人仲裁字（2015）第26号仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点是被告在原告没有同意其请假申请后没有按时参加工作，在原告欠缴被告的社会保险，原告与被告解除劳动关系是否合法。2014年10月5日，被告向原告提出请假申请，原告因工作原因未批准被告的请假申请并要求被告在指定时间上班，被告并未按时上班至2014年12月22日。虽然被告在上述时间未到原告处上班，但原告并未向被告发出解除劳动合同通知书，在被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请后，原告才向被告作出解除劳动合同通知书，据此可以证明被告在提出劳动争议仲裁期间，原告与被告的劳动关系继续履行。虽然原告以被告自2014年10月8日至12月22日未工作，旷工为理由作出解除劳动合同书，但原告没有按时为被告缴纳2007年4月至2010年9月的医疗保险和2008年4月至2010年8月的养老保险，违反法律的规定，被告作为劳动者有权要求原告支付经济补偿金。原告陈述为被告补交了2009年1月至2010年8月养老保险，并提供一张未显示姓名、缴纳单位的人员个人信息查询单的复印件，但该证据无劳动者姓名和缴费单位的基本信息，且无养老保险机构的盖章，该证据不能证明原告为被告补缴了上述时间的养老保险，故对该证据，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。被告自2007年4月22日至2014年9月30日在原告处工作，工作时间为7年5个月，解除劳动关系前12个月的平均工资为3359元。关于解除劳动合同的经济补偿金支付年限的计算方式，2008年1月1日前后分别有《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》两部主要的实体法律对此进行规范，根据实体法不溯及既往的原则，被告与原告之间2008年1月1日之前的劳动关系应由《中华人民共和国劳动法》及配套法律法规原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等进行调整，2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》只能对二者之间之后的劳动关系进行调整。2008年1月1日前，被告在原告的工作年限为9个月，按照《中华人民共和国劳动法》及配套法律法规原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，原告应支付被告1个月工资标准的经济补偿金，计算方式为3359元×1个月=3359元。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，被告在原告的工作年限为6年9个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应向被告支付经济补偿金，经济补偿金的计算方式为3358元×7个月=23506。
原告与被告解除劳动关系后，原告同意为被告办理社会保险费的转移手续，故本院予以认可。因此，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金共计26864元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决如下：
一、原告太原肯德基有限公司于本判决生效后十五内向被告赵洁支付解除劳动合同的经济补偿金26864元，并为被告赵洁办理社会保险转移手续。
二、驳回原告太原肯德基有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告太原肯德基有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 郭 峰
人民陪审员 张玮芳
人民陪审员 那海珊
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 兀雅玲第5页共9页 关注公众号“”