重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝高法民终字第00499号
上诉人（原审被告）：重庆宇昌海实业有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山镇银杏大道30号。
法定代表人：洪涛，该公司总经理。
委托代理人：陈震，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：杨黎，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：冠鲁建设股份有限公司，住所地山东省平邑县南环路北建设路西。
法定代表人：钟玉成，该公司董事长。
委托代理人：黄英，重庆道简律师事务所律师。
委托代理人：吴勉，重庆道简律师事务所律师。
原审
第三人：余海波，男，汉族，住重庆市武隆县。
原审
第三人：曹艳华，女，汉族，住重庆市武隆县。上诉人重庆宇昌海实业有限公司（以下简称宇昌海实业公司）与被上诉人冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁股份公司）、原审第三人余海波、曹艳华建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2015年7月28日作出（2015）渝三中法民初字第00046号民事判决，宇昌海实业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2015年12月3日对本案进行了询问。宇昌海实业公司的委托代理人陈震、杨黎，冠鲁股份公司的委托代理人黄英、吴勉，到庭参加诉讼，余海波、曹艳华经合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2009年9月20日，山东冠鲁股份有限公司与宇昌海实业公司签订《武隆县天秀仙居（住房部分）建设工程施工合同》，约定宇昌海实业公司将位于武隆县仙女镇石梁子的天秀仙居（住房部分）工程交由山东冠鲁股份有限公司施工。双方还对工程承包范围、合同工期、合同价款等作了约定。2010年11月16日，山东冠鲁股份有限公司更名为冠鲁股份公司。2013年2月6日，宇昌海实业公司（甲方）、冠鲁股份公司（乙方）签订了《施工合同解除协议》，约定：
一、双方所订立的《武隆县天秀仙居（住宅部分）建设工程施工合同》及相关补充协议自本协议生效之日起全部解除；
二、甲方确认乙方已施工的工程施工质量完全达到合同约定标准；
三、经双方协商一致，以双方确认的已支付工程款24064068.04元加2100万元（含未支付的工程款和停工期间的所有损失及费用等）为该工程总结算价，即工程总结算价为45064068.04元；
四、甲方于2013年2月8日前支付150万元给乙方，剩余款项1950万元在2013年2月28日前待乙方提供由武隆县税务机关开具的所有款项（即45064068.04元）的建筑施工发票给甲方后三个工作日内，甲方一次性付清给乙方。……六、违约责任：1.若甲方违反本协议第四条1、2项约定，不能在约定时间及条件内将上述款项2100万元支付完毕，则每月按未付金额的2%向乙方支付违约金；2.若乙方违反本协议第四条第2项和第五条1、2、3项约定，则向甲方支付违约金100万元。该《施工合同解除协议》签订后，宇昌海实业公司于2013年2月至5月期间支付给冠鲁股份公司工程款共计8940960元。后双方对已支付款项进行了结算，并以宇昌海实业公司为甲方、冠鲁股份公司为乙方签订了第二份《施工合同解除协议》，该协议第四条约定：1.为配合乙方在武隆县税务机关开具建筑施工发票，甲方于2013年5月17日前支付8940960元给乙方；2.剩余款项12059040元在2013年11月30日前待乙方提供由武隆县税务机关开具的所有工程款项（即45064068.04元）的建筑施工发票给甲方后三个工作日内，甲方分次付清给乙方。该协议其他条款与2013年2月6日《施工合同解除协议》一致，并约定该协议经双方签字盖章后生效，2013年2月6日双方签订的《施工合同解除协议》作废。双方在签署该协议时，将签署时间提前到2013年2月7日，并在该协议上加盖了公章。另查明：宇昌海实业公司原股东余海波、曹艳华于2013年3月22日与重庆天珠投资有限公司（以下简称天珠投资公司）签订《股权转让及包干偿债协议》和《补充协议》，将其持有宇昌海实业公司的100%的股份转让给天珠投资公司，余海波、曹艳华转让股份前宇昌海实业公司所负的债务由余海波、曹艳华清偿。本案在审理过程中，冠鲁股份公司于2015年6月12日开具了金额为45064068.04元的《建筑业统一发票（代开）》，并于同月16日将该发票交付给宇昌海实业公司。宇昌海实业公司对收到该发票的事实没有异议。双方当事人因欠付工程款项的支付问题产生争议，冠鲁股份公司遂提起本案诉讼，请求判令：1.宇昌海实业公司立即支付工程款12059040元；2.宇昌海实业公司立即支付每月按未付款总额2%计算的违约金；3.本案诉讼费用均由宇昌海实业公司承担。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：
一、双方签订的《施工合同解除协议》约定的付款条件是否成就；
二、宇昌海实业公司代支的水电费、鉴定费是否应当由冠鲁股份公司承担；
三、宇昌海实业公司应否承担违约责任。
一、关于双方签订的《施工合同解除协议》约定的付款条件是否成就的问题冠鲁股份公司、宇昌海实业公司虽然分别于2013年2月6日和同月7日签订了两份《施工合同解除协议》，该两份协议内容除第四条款项支付方式约定不一致外，其余内容均一致。宇昌海实业公司亦确认其在2013年2月至5月共支付给冠鲁股份公司工程款8940960元，且第二份《施工合同解除协议》载明“2013年2月6日双方签订的《施工合同解除协议》作废”，双方对此加盖公章予以确认。因此，双方签订的第二份《施工合同解除协议》系双方真实意思表示，合法有效。该协议约定，由冠鲁股份公司提供全部工程价款45064068.04元的建筑施工发票给宇昌海实业公司后，宇昌海实业公司应在三日支付余剩工程款。虽然冠鲁股份公司在起诉时未按合同约定将全部工程价款的建筑施工发票交付给宇昌海实业公司，但其在本案审理过程中已将金额为45064068.04元的建筑施工发票交付给宇昌海实业公司，故《施工合同解除协议》约定的付款条件已经成就，宇昌海实业公司应当依照合同约定支付余剩工程款。冠鲁股份公司虽然在举证期限届满后才提交建筑施工发票，但因该证据对本案基本事实的认定及实体处理直接相关联，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”的规定，一审法院对该证据予以采纳。
二、关于宇昌海实业公司代支的水电费、鉴定费是否应当由冠鲁股份公司承担的问题1.宇昌海实业公司主张其代冠鲁股份公司支付的水电费应当在欠付工程款中予以扣除。经审查，宇昌海实业公司提交的代支水电费项目仅有余海波举示的《垫付费用清单》予以证明，该《垫付费用清单》中除第一部分第4项水电费13628元（10年4月份）外，其余款项均已包含在宇昌海实业公司举示的《山东冠鲁付款明细》内。宇昌海实业公司和余海波均未举示代冠鲁股份公司支付水电费13628元的证据，应当承担举证不能的法律后果，故宇昌海实业公司代支的水电费不应在欠付工程款中予以扣除。2.宇昌海实业公司主张由于冠鲁股份公司未提供建筑施工发票和工程竣工资料，导致宇昌海实业公司委托专业机构对本案所涉工程进行鉴定，由此产生的鉴定费应当由冠鲁股份公司承担。因宇昌海实业公司举示的支付鉴定费的相关证据不能充分证明鉴定对象是本案所涉工程，其应当承担举证不能的法律后果，对其主张鉴定费由冠鲁股份公司承担的意见不予采纳。
三、关于宇昌海实业公司宇昌海实业公司应否承担违约责任的问题双方于2013年签订第二份《施工合同解除协议》后，冠鲁股份公司未按照该协议约定先履行向宇昌海实业公司提供建筑施工发票的合同义务，故宇昌海实业公司在未收到发票前有权以此为由拒绝支付工程款，且不应承担违约责任。冠鲁股份公司要求宇昌海实业公司支付违约金的理由不能成立，一审法院不予支持。由于冠鲁股份公司在本案诉讼过程中才向宇昌海实业公司提供建筑施工发票，促使付款条件成就，故本案案件受理费、财产保全费，应由冠鲁股份公司自行承担。由于宇昌海实业公司在本案中并未提起反诉要求冠鲁股份公司承担违约责任，故对宇昌海实业公司要求冠鲁股份公司承担违约责任的主张，不予审理，宇昌海实业公司可另行起诉主张权利。综上，宇昌海实业公司应当支付冠鲁股份公司的工程款为2100万元-8940960元＝12059040元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条之规定，
判决如下：
一、宇昌海实业公司在本判决发生法律效力后十日内支付冠鲁股份公司工程款12059040元；
二、驳回冠鲁股份公司的其他诉讼请求。本案案件受理费114172元、财产保全费5000元，共计119472元，由冠鲁股份公司负担。宇昌海实业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.在一审举证期限届满前，冠鲁股份公司未向宇昌海实业公司开具建筑施工发票，故其要求支付工程款的条件不成就。2.宇昌海实业公司在一审中对2013年2月7日《施工合同解除协议》的真实性提出了异议，并申请了鉴定，一审法院在未同意宇昌海实业公司的鉴定申请，且未对该《施工合同解除协议》的真实性进行核实的情况下，根据该《施工合同解除协议》判决宇昌海实业公司承担责任是错误的。3.2013年2月7日《施工合同解除协议》被涂改部分内容没有冠鲁股份公司签字盖章，不是双方真实意思表示，被涂改的内容无效。4.《施工合同解除协议》第五条约定冠鲁股份公司须在2个月内将案涉工程的技术资料移交给宇昌海实业公司，但冠鲁股份公司至今未移交，宇昌海实业公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款。5.宇昌海实业公司垫付的水电费、鉴定费用均已实际发生，应当在欠付工程款中予以扣除。冠鲁股份公司答辩称：1.双方签订的两份《施工合同解除协议》均合法有效，宇昌海实业公司应当按照约定支付工程款。2.交付案涉工程的相关技术资料只是协议约定的附随义务，不能成为宇昌海实业公司拒付工程款的主合同义务的抗辩理由。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为:
一、宇昌海实业公司是否应当根据2013年2月7日《施工合同解除协议》的约定向冠鲁股份公司支付工程款；
二、宇昌海实业公司垫付的水电费、鉴定费用是否应当在工程款中予以扣除。本院对此评述如下：
一、关于宇昌海实业公司是否应当根据2013年2月7日《施工合同解除协议》的约定向冠鲁股份公司支付工程款的问题首先，双方于2013年2月7日签订的《施工合同解除协议》加盖有宇昌海实业公司、冠鲁股份公司的印章，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。该《施工合同解除协议》上虽有部分内容被涂改，但被涂改部分内容均单独加盖有宇昌海实业公司印章，冠鲁股份公司虽未在被涂改部分加盖印章，但被涂改部分内容主要涉及宇海实业公司应履行之相关义务，冠鲁股份公司对被涂改部分内容均予以认可，故该《施工合同解除协议》的效力不受影响，宇昌海实业公司认为被涂改部分内容无效的主张明显不能成立。其次，一审庭审中，宇昌海实业公司虽对2013年2月7日《施工合同解除协议》上宇昌海实业公司印章的真实性提出异议，并申请鉴定，但后又明确表示不再申请鉴定。同时，宇昌海实业公司举示的证据中亦包括该《施工合同解除协议》，宇昌海实业公司亦明确表示对该《施工合同解除协议》的真实性无异议，对一审法院根据该《施工合同解除协议》归纳的相关事实亦无异议，故一审判决根据该《施工合同解除协议》认定宇昌海实业公司应向冠鲁股份公司支付工程款12059040元，并无不当。现宇昌海实业公司又对该《施工合同解除协议》的真实性提出异议，但未提供新的证据予以证实，故本院对其主张不予支持。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。在一审中，冠鲁股份公司虽在举证期限届满后才举示建筑施工发票，但因该证据系认定宇昌海实业公司向冠鲁股份公司支付工程款条件是否成就的关键性证据，一审法院将该证据作为与案件基本事实有关的证据予以采纳，并无不当。最后，双方2013年2月7日签订的《施工合同解除协议》明确约定，宇昌海实业公司向冠鲁股份公司支付工程款项后，冠鲁股份公司应当在2个月内将案涉工程的技术资料移交给宇昌海实业公司，而并未约定冠鲁股份公司移交案涉工程的技术资料系宇昌海实业公司支付工程款的前提条件，故宇昌海实业公司认为冠鲁股份公司在未移交案涉工程的技术资料之前其有权行使先履行抗辩权的主张亦不能成立。
二、关于宇昌海实业公司垫付的水电费、鉴定费用是否应当在工程款中予以扣除的问题1.关于水电费的问题。宇昌海实业公司主张其代冠鲁股份公司支付了水电费94308元，其中除2010年4月份的13628元外，其余的均包含在宇昌海实业公司的已付款8940960元中，宇昌海实业公司请求从欠付工程款中扣除明显缺乏依据。对于2010年4月份的13628元，宇昌海实业公司仅有余海波举示的《垫付费用清单》予以证明，而无实际支付的依据，亦无其系代冠鲁股份公司支付的依据，宇昌海实业公司要求予以扣除于法无据。2.关于鉴定费用的问题。宇昌海实业公司主张因冠鲁股份公司未向其移交案涉工程的技术资料，其通过委托鉴定的方式补充技术资料所产生的鉴定费用应由冠鲁股份公司承担，但其既未举示充分证据证明其要求冠鲁股份公司移交相关技术资料而冠鲁股份公司拒绝移交，又未举证证明该鉴定费用系因需补充案涉工程的相关技术资料而产生，故其要求在工程款中扣除亦于法无据。综上所述，宇昌海实业公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114172元，由重庆宇昌海实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理
审判员 谭振亚
代理
审判员 李 震
二〇一五年十二月十九日
书 记 员 ＸＸ平 来源：