丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书（2015）丽莲南民初字第72号
原告（反诉被告）：柯元超。
委托代理人（特别授权）：张宪法、陈洁（实习律师），浙江丽阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江科特泵业有限公司。住所地：丽水市水阁工业区绿谷大道***号1601办公室。新厂区：丽水市水阁开发区仙霞路111号。
法定代表人：戴荣钦。
委托代理人（特别授权）：吴津、姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
原告（反诉被告）柯元超与被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司（以下简称：科特泵业）建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2015年3月5日、4月20日立案受理后，依法由
审判员冯丽燕独任审判，于同年12月9日公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）柯元超的委托代理人张宪法、被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司的委托代理人吴津、姚佳燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。期间，被告（反诉原告）科特泵业向本院提出司法鉴定申请，分别就案涉挡土墙和围墙工程的质量问题和维修费用进行鉴定。关于工程质量问题，本院委托浙江金华三和工程检测有限公司进行了鉴定，该公司于2015年6月12日作出相关鉴定。关于维修费用问题，因反诉原告科特泵业未缴纳鉴定费用，本院视为其放弃对修复费用鉴定的权利。
原告（反诉被告）柯元超诉称：2013年3月20日，原告与被告科特泵业及浙江丽宏建材有限公司（以下简称：丽宏建材）、浙江众恒铝业有限公司（以下简称：众恒铝业）签订挡土墙围墙施工《协议书》一份，约定由原告为被告及丽宏建材、众恒铝业的相邻区域建造挡土墙、围墙，并就施工方法及单价达成一致。其中，透明砖体围墙600cm以内按每米380元计算，超出部分按150元／㎡计算；石砌挡土墙上面两孔水泥砖墙（砖砌体）按530元／m计算；石砌挡土墙按3136元／m计算。同时约定工程款在完工后15天内结清。施工协议书签订后，原告开始施工。工程完工后经各方丈量确认：东面透明砖体围墙103.3m，平均超600cm高度75cm；南面砖砌体围墙196.2m，其中与浙江好途程节能科技有限公司（以下简称：好途程）相界159.7m，与丽宏建材相界36.5m；西面挡土墙129.2m，与众恒铝业相界。相界部分按每家50%分摊，优惠后被告应付工程款303920元，扣除被告已支付的230000元，被告尚欠73920元工程款至今未付。为维护原告的合法权益，请求判令：被告向原告支付工程款73920元。
被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司答辩称：1、原告要求被告支付工程款没有事实依据。各方当事人均未对案涉工程进行结算，原告提供的结算书是其单方制作，不能作为依据。2、原告未能证明案涉工程的施工范围和被告应承担的工程款比例。按照被告认可的围墙造价51993元和挡土墙造价158016.69元，总工程款为210009.69元。
原告诉称即使属实，根据原告的自认其已收到工程款230000元，工程款已超付。3、原、被告之间的施工合同系无效合同，经鉴定案涉工程质量不合格，根据法律规定，原告无权主张工程款。如要主张工程款，需待修复工程合格后。现被告要求原告进行修复，但原告拒绝修复。根据规定，发包人有权拒绝给付工程款或要求减少支付工程款。故原告在没有将问题工程修复到合格之前，即使有工程款需支付，被告也无需支付。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司反诉称：2013年3月，反诉原告和众恒铝业、丽宏建材因相邻厂区需要建设石砌挡土墙和围墙，与反诉原告形成一致意见，将该工程交由反诉被告组织施工。挡土墙于2013年年底建成，在要求反诉被告开具工程款发票时，反诉被告只能开具其他公司的建材发票，才得知反诉被告是以个人名义施工。后各自厂区投入使用后，更是发现反诉被告施工的石砌挡土墙存在严重质量问题，使用不符合要求的材料，随时都有倒塌的危险，经查勘需要进行拆除重建和维修。反诉原告多次向反诉被告要求维修未果，遂成纠纷。为此，反诉原告请求判令：反诉被告承担反诉原告厂区中原由反诉被告承建石砌挡土墙和围墙的修复责任。
原告（反诉被告）柯元超答辩称：1、案涉工程由反诉被告柯元超施工，反诉原告对此是明知的，其也是为了降低成本才发包给柯元超个人施工。2、围墙和挡土墙现在存在的一些问题，其实是反诉原告使用不当造成的。比如围墙的开裂，是因为与反诉原告相邻的好途程将泥土压到反诉原告的围墙上造成的。关于石砌挡土墙个别石块存在风化，属于正常的自然现象。至于个别地方出现凹凸，也是反诉原告使用不当所致。此外，反诉原告也没有向反诉被告提供设计图纸和施工规范。3、案涉工程完工后交付使用已经达到三年之久，反诉原告所称的工程质量问题并不存在。否则，反诉原告也不会投入使用，相反其应及时提出存在的质量问题。为此，请法院依法驳回反诉原告的反诉请求。为支持自己的诉讼请求并反驳对方的抗辩，原告（反诉被告）柯元超提供以下证据供质证：1、原告的身份证（复印件）、被告公司的工商登记信息、组织机构代码证，待证原、被告主体资格。2、协议书及附件（施工图纸），待证科特泵业、丽宏建材、众恒铝业与柯元超签订挡土墙、围墙工程施工协议并就施工方法及单价等作出约定的事实。3、结算书，待证围墙、挡土墙工程完工后原告按照协议书的约定进行结算的事实。4、众恒铝业与柯元超签订的协议书，待证柯元超与众恒铝业就共用部分挡土墙和围墙工程进行结算并约定众恒铝业负担50%的工程款。因此反诉原告也应负担50%的工程款。5、照片，待证围墙的开裂并非工程本身存在质量问题，而是因为相邻的好途程将土压到反诉原告的围墙上。
被告（反诉原告）科特泵业对原告（反诉被告）提供的证据质证如下：证据1，无异议。证据2，首先，被告认为“协议书”三个字是事后添加的。因为除了“协议书”三个字和戴荣钦的签字是原笔迹外，其余内容均为复印件。因此，该协议书并非真正意义上的协议书。其次，协议书只记载了围墙及石砌挡土墙的相关数据和单价，但如果没有确定实际施工量，就不能直接计算出工程款。关于挡土墙部分，被告认为只应承担39%的工程款，而应由众恒铝业承担61%的工程款。因为，从协议书的图纸可看出两家原土标高为117.5m，科特泵业将其标高上升至120m，而众恒铝业在原标高基础上下降至113.5m，因此增加了挡土墙工程的施工量。科特泵业距原标高相差2.5m，众恒铝业距原标高相差4m，两家标高比为2.5／4，按照该比例推算两家的工程款负担比例恰为39：61。再次，协议书后面的附件图纸也是复印件，没有任何的签名、签字，故真实性、合法性、关联性均有异议。第四，标高图系复印件，后面虽有签字，但并不是被告公司所签，与本案没有关联性，不予认可。证据3，结算单系原告单方制作，被告仅认可围墙和挡土墙的单价，对于围墙和挡土墙的长度，没有任何验收数据，不予认可；对于透明围墙，不在原告提供的施工图纸范围内，亦不予认可。证据4，众恒铝业与柯元超签订的协议书，虽然约定由众恒铝业负担50%的工程款，但这是柯元超与众恒铝业之间协商后对自己权利的处分，与被告无关。证据5，照片显示的是绿化带，与本案围墙之间没有关联性。为支持自己的诉讼请求并反驳对方的抗辩，被告（反诉原告）科特泵业提供以下证据供质证：1、原告公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告的身份证（复印件），待证原、被告诉讼主体资格。2、微信记录，待证双方就工程款及工程质量问题一直存有争议。但在微信聊天中，双方有谈及众恒铝业应承担61%的工程款，柯元超仅对该事实无异议。3、鉴定报告，待证围墙和挡土墙工程存在严重的质量问题且不符合安全规范，需要加固和修复。鉴定报告中讲到的质量问题也并非反诉被告所称的只是个别石块的风化，而是挡土墙存在开裂、墙体向外凸出、石材为风化石等。
原告（反诉被告）柯元超对被告（反诉原告）提供的证据质证认为：证据1，无异议。证据2，对双方曾有微信聊天的真实性并不否认。但反诉原告提供的微信记录并不完整。从微信聊天记录也可以反映出反诉原告对工程款的负担比例存在自相矛盾的说法。即使按照反诉原告认可的35%的比例负担，反诉原告还欠20000多元。如果按照50%倒推，反诉原告尚欠70000多元就是正确的。证据3，对鉴定报告所确定的一些缺陷无异议。但是什么原因导致的缺陷，报告中没有提及。反诉被告认为除了个别石块的风化，其余都是反诉原告和隔壁好途程使用不当导致的。反诉原告不仅在挡土墙上填了4米多高的泥土，而且在泥土之上又做了2米多高的围墙。至于围墙的开裂，实际上是因为隔壁相邻的好途程将土压到围墙上所致。本院对原告（反诉被告）柯元超提供的证据认证认为：证据1，反诉原告无异议，本院予以确认。证据2，协议书可待证柯元超与科特泵业就挡土墙和围墙工程施工方法和单价作出约定的事实。但附件图纸和标高图系复印件，且未有案涉当事人签字，本院不予采信。证据3，系反诉被告单方制作，本院不予采信。证据4，协议书系众恒铝业与柯元超所签，与本案科特泵业并无直接必然关联性，本院不予采信。证据5，不能待证围墙开裂系好途程与科特泵业围墙之间存在高差填土所致，本院不予采信。本院对被告（反诉原告）科特泵业提供的证据认证认为：证据1，反诉被告无异议，本院予以确认。证据2，结合反诉原告在庭审中的自认，可证明反诉原告认可挡土墙工程其应承担39%的付款责任及欠付反诉被告工程款20000多元的事实。证据3，能够证明案涉围墙和挡土墙工程存在质量问题且不符合相关技术标准、规范要求。经审理，
本院查明：2013年3月20日，被告（反诉原告）科特泵业将自己的挡土墙、围墙工程发包给无施工资质的原告（反诉被告）柯元超，双方签订《协议书》一份，约定由反诉被告为反诉原告建造挡土墙、围墙，并就施工方法及单价达成一致。其中，石砌挡土墙按3130元／m计算（含材料、工资、挖机费）；石砌挡土墙上面两孔水泥砖按530元／m计算。同时约定工程款在完工后15天内结清。案涉工程于2013年年底完工，但未经竣工验收。工程完工后已交付使用。另查，反诉原告科特泵业西面挡土墙与案外人众恒铝业相界，南面砖砌挡土墙分别于案外人好途程、丽宏建材相界。工程结束后，反诉被告柯元超多次向反诉原告科特泵业催要工程款，反诉原告在支付230000元工程款后，对剩余工程款以双方未经结算且工程质量存在问题等为由，未予支付并提起反诉。根据双方的诉辩意见及提供的证据，本院确定本案的争议焦点有四：
一、案涉挡土墙、围墙工程是否存在质量问题？二、被告（反诉原告）科特泵业是否欠付原告（反诉被告）柯元超工程款？若欠付，数额是多少？三、被告（反诉原告）科特泵业是否应向原告（反诉被告）柯元超支付工程款？四、被告（反诉原告）科特泵业可否向原告（反诉被告）柯元超主张因工程质量不合格的修复责任？对于争议焦点一：案涉挡土墙、围墙工程是否存在质量问题？原告（反诉被告）柯元超认为，该工程本身并不存在质量问题。挡土墙局部石块风化是正常的自然现象，至于挡土墙墙体向外拱出以及围墙开裂的情况均是因为反诉原告使用不当造成的。被告（反诉原告）科特泵业则认为，该工程存在严重的质量问题，需要加固和修复。
本院认为，经浙江金华三和工程检测有限公司鉴定，已经明确石砌挡土墙工程除了存在挡土墙局部部位开裂、墙体向外拱出等问题外，还有毛石砌块为风化石、毛石砌体石块间孔洞、缝隙的砂浆灌注不到位、泄水孔设置不合理、坡度系数不合理等问题。围墙则存在明显的裂缝、垂直度不合理、墙体两侧地面存在较大高低落差，240mm砖砌体墙不能作为挡土墙使用等情况。由此可知，无论在技术标准还是规范要求上，反诉被告施工的工程质量本身即存在问题。对于争议焦点二：被告（反诉原告）科特泵业是否欠付原告（反诉被告）柯元超工程款？若欠付，数额是多少？原告（反诉被告）柯元超认为，经结算反诉原告尚欠工程款73920元。同时，根据反诉原告的认可，按39%的比例支付工程款，其尚欠反诉被告20000多元。由此也可推算出若按50%的比例支付工程款，反诉原告欠付工程款即为73920元。
被告（反诉原告）科特泵业则认为，反诉被告提交的结算书是其单方结算的产物，反诉原告仅对南面砖砌体围墙按530元／m及对西面挡土墙按3130元／m计算的单价予以认可。但工程量未经结算，总工程款亦无法计算。
本院认为，反诉被告柯元超提供的协议书仅就挡土墙和围墙的施工方法及单价作了约定，但实际施工量的多少未能确定，其也未申请法院就工程量进行鉴定，故工程款无法计算。但本院从反诉原告自己提供的微信聊天记录及庭审情况看，其对西面挡土墙按39%的比例支付工程款及欠付反诉被告20000多元工程款的事实是认可的。对此，本院予以确认。至于20000多多少，反诉原告未明确，反诉被告也未能举证证明，故应对反诉被告作不利推断，本院因此认定反诉原告欠付的工程款即为20000元。反诉被告就此推导其应按50%支付工程款73920元无事实依据。因为双方对南面与好途程、丽宏建材相界处的砖砌体围墙工程款按何种比例支付、工程量多少等问题仍未达成一致，反诉原告也未作过自认。对于争议焦点三：被告（反诉原告）科特泵业是否应向原告（反诉被告）柯元超支付工程款？原告（反诉被告）柯元超认为，反诉原告应向其支付工程款73920元。
被告（反诉原告）科特泵业则认为，由于双方未就工程量进行结算，反诉被告又无施工资质，施工工程质量亦不合格，且反诉被告拒绝对问题工程进行修复，其无权请求支付工程款。
本院认为，反诉原告欠付反诉被告20000元工程款已在争议焦点二中予以确认。现对欠付的20000元工程款，反诉被告是否享有支付请求权作如下分析：案涉挡土墙、围墙工程完工后未经竣工验收，但反诉原告已投入使用。按照规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故反诉原告仍应支付欠付的工程款。又根据规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。结合到本案，承包人反诉被告系无施工资质的个人，其既然不具有工程施工资格，当然也不具有修复问题工程的资格，发包人可以请求减少支付工程价款。但反诉原告只诉请反诉被告承担修复责任，并未向法院请求减少支付工程价款，故反诉原告仍应向反诉被告支付20000元工程款。对于争议焦点四：被告（反诉原告）科特泵业可否向原告（反诉被告）柯元超主张因工程质量不合格的修复责任？被告（反诉原告）柯元超认为，案涉挡土墙、围墙工程质量不合格，反诉被告对此应承担修复责任。
原告（反诉被告）柯元超则认为，案涉工程并不存在质量问题，其无需承担修复责任。
本院认为：首先，虽然承包人负有对质量不合格工程的修复责任，但前提必须是承包人具有相应的施工资质。否则，无异于让不具有驾驶资格的人继续开车，后果更为严重。故此，对反诉原告要求反诉被告承担问题工程修复责任的诉请，本院不予支持。其次，本案发包人反诉原告科特泵业在案涉工程发包过程中，明知反诉原告无施工资质，却仍然将工程发包给反诉被告施工，自身存在重大过错。现造成案涉工程质量缺陷，其自身也应承担相应的过错责任。故，应由反诉原告自行寻找有施工资质的企业对问题工程进行修复。
本院认为：原告（反诉被告）柯元超与被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司之间的挡土墙、围墙施工工程因反诉被告柯元超无施工资质而归于无效。但由于案涉工程未经竣工验收，反诉原告即投入使用，其擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。故反诉原告仍应向反诉被告支付相应的工程款。关于欠付工程款的数额问题，
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，反诉被告柯元超未提供证据证明反诉原告欠付工程款的数额，本应承担不利后果。但反诉原告自认尚欠反诉被告工程款20000元，本院对此予以确认并支持。而对于反诉原告诉请反诉被告承担挡土墙和围墙工程的修复责任，因反诉被告不具有施工资质且反诉原告自身存在重大过错，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百三十三条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）柯元超工程款人民币20000元；
二、驳回原告（反诉被告）柯元超的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）浙江科特泵业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币1650元，减半收取825元，由原告柯元超负担600元，由被告浙江科特泵业有限公司负担225元；反诉案件受理费人民币3300元，减半收取1650元，由反诉原告浙江科特泵业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审判员 冯丽燕
二〇一五年十二月十九日
书记员 颜冰峰 更多数据：搜索“”来源：