河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）郑刑一终字第412号抗诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。原审被告人李武初，男，1961年2月13日出生，汉族。2015年3月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。原审被告人邓庆凯（别名小七），男，1965年5月30日出生，汉族。2001年9月因犯贩卖毒品罪被郑州市管城回族区人民法院判处拘役三个月；2002年10月因犯盗窃罪被郑州市管城回族区人民法院判处拘役三个月；2003年12月28日因犯盗窃罪被郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑四年；2009年3月16日因犯盗窃罪被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑一年；2013年8月7日因犯贩卖毒品罪被郑州市二七区人民法院判处拘役四个月；2014年7月15日因犯贩卖毒品罪被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑八个月，9月30日被郑州市中级人民法院改判有期徒刑九个月，同年12月15日刑满释放。2015年3月19日因吸食毒品被郑州市公安局金水路分局行政拘留十日，3月28日被郑州市公安局金水路分局强制隔离戒毒。2015年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。2015年10月29日被郑州市金水区人民法院取保候审。河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人李武初、邓庆凯犯贩卖毒品罪一案，于
二○一五年十月十六日作出（2015）金刑初字第477号刑事判决。宣判后，原审被告人李武初、邓庆凯均未上诉，河南省郑州市金水区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，原审被告人李武初、邓庆凯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年3月初的一天，被告人李武初在河南省项城市汽车站附近，以1000元的价格向被告人邓庆凯出售一包毒品，一包毒品配料底子。2015年3月17日，吴某某向郑州市公安局金水路分局举报有人贩卖毒品，该局民警展开布控，提供资金并安排吴某某和对方交易。同日17时，被告人邓庆凯在郑州市郑东新区金水东路与107辅道向东100米路北处以1000元的价格向吴某某出售一包海洛因（俗称黄砒）、一包咖啡因，被民警当场抓获。并当场从邓庆凯身上扣押一包海洛因和一包咖啡因。经鉴定，从邓庆凯贩卖的疑似毒品中检出海洛因和咖啡因成分，其重量分别为0.26克、2.55克；从邓庆凯身上提取的疑似毒品中检出海洛因和咖啡因成分，其重量分别为0.29克、1.64克。被告人邓庆凯到案后主动供述其购买毒品的上线被告人李武初，并让其妻子孙某某协助民警抓捕李武初。根据民警安排，孙某某向李武初购买15000元的毒品。2015年3月18日18时，李武初在河南省项城市汽车站附近的昊月宾馆一楼，向孙某某出售一包海洛因和一包咖啡因，被民警当场抓获。经鉴定，从李武初贩卖的疑似毒品中分别检出海洛因和咖啡因成分，其中海洛因重22.32克，咖啡因重54.93克。原判认定上述事实的证据有证人孙某某、吴某某证言，扣押物品清单及照片，辨认笔录及照片，郑州市公安局物证鉴定所出具的（郑）公（刑）鉴（理化）字（2015）422号理化检验报告，户籍证明，刑事判决书，到案经过及被告人李武初、邓庆凯的供述等。根据上述事实和证据，原判以贩卖毒品罪判处被告人李武初有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人邓庆凯有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；扣押在郑州市公安局金水路分局的涉案的毒品依法予以没收。河南省郑州市金水区人民检察院的抗诉理由是：（1）原判仅认定邓庆凯毒品再犯情节，未认定其具有累犯情节，属适用法律错误，导致量刑错误；（2）原判将邓庆凯妻子孙某某协助公安机关抓捕同案犯李武初认定为邓庆凯立功属于适用法律错误。原审被告人邓庆凯在二审庭审中提出，其不构成累犯，且提供了李武初的信息，应当构成立功。原审被告人李武初在二审庭审中对出庭检察员的意见无异议。经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，证据均经当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。
本院认为，原审被告人李武初、邓庆凯明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。在对二被告人量刑时，本院考虑如下情节：（1）邓庆凯曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚；（2）邓庆凯被判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；（3）李武初、邓庆凯到案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；（4）本案犯罪行为处于公安机关的控制之下，毒品被查获，没有继续流入社会造成进一步危害，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出原判未认定邓庆凯具有累犯情节，属适用法律错误的抗诉理由，经查属实，予以支持。关于原判将邓庆凯妻子孙某某协助公安机关抓捕同案犯李武初认定为邓庆凯立功属于适用法律错误的抗诉理由，经查，孙某某先于邓庆凯认识李武初，知道李武初的相关信息；邓庆凯并未向公安机关提供抓捕李武初的准确线索，仅提供了其妻子孙某某的联系电话，孙某某协助公安机关抓获了李武初，故邓庆凯的行为对抓获同案犯李武初没有产生实际作用，依法不能认定为立功，该抗诉理由成立，予以支持。与之对应，邓庆凯在二审庭审中的意见不予采纳。原判认定李武初、邓庆凯犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因适用法律错误导致对邓庆凯的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金刑初字第477号刑事判决第一项、第三项及第二项中对原审被告人邓庆凯的定罪部分，即被告人李武初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人邓庆凯犯贩卖毒品罪；扣押在郑州市公安局金水路分局的涉案毒品依法予以没收；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金刑初字第477号刑事判决第二项中对被告人邓庆凯的量刑部分，即被告人邓庆凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；
三、原审被告人邓庆凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起二十日内缴纳）。本判决为终审判决。
审判长 杨中林
审判员 常 沛
审判员 李云华
二〇一五年十二月十九日
书记员 彭振玲