江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宁刑二终字第291号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建平，男，1981年2月12日生，汉族，高中文化，无业。2012年1月曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人李建平犯诈骗罪一案，于2015年11月17日作出（2015）鼓刑二初字第258号刑事判决。原审被告人李建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。南京市鼓楼区人民法院判决认定：2014年5月，被告人李建平与姚根娣、徐景翠（均已被判刑）合谋，以帮助被害人吴某乙（××人）换新房为由，骗其卖房并获取其卖房款。至同年6月，三人多次至吴某乙位于本市鼓楼区建宁路55号3幢二单元201室的家中，反复劝说吴某乙出售该房产，并承诺将帮助其购买新房，李建平、姚根娣还为吴某乙卖房联系房产中介、带吴某乙去看新房，使吴某乙信以为真，同意卖房。6月18日，吴某乙与买方及房产中介公司签订了房屋买卖居间协议，将该房出售。当日及6月20日所获部分房款共计人民币30万元，全部被李建平、姚根娣、徐景翠骗走，并为李建平、姚根娣所得。2014年7月29日，吴某乙的亲属向公安机关报警。2015年5月7日，经网上追逃，被告人李建平在上海市宝山区克山路399号门口被公安人员抓获。案发后，徐景翠退赔吴某乙人民币10万元。同年6月18日，同案犯姚根娣、徐景翠被本院以诈骗罪判处刑罚，并被责令继续退出违法所得人民币20万元。另查，2011年8月4日，被告人李建平因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2012年1月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金一万元，同年1月17日被取保候审。上述事实，有经一审庭审示证、质证的下列证据予以证实：被告人李建平的供述和辩解，被害人吴某乙的陈述，同案犯姚根娣、徐景翠的供述，证人田某、吴某甲、于某、简某的证言，常住人口信息、刑事判决书、释放证明书、房屋买卖居间协议复印件、中国银行业务交易明细、借条复印件等。原审法院认为，被告人李建平伙同他人以非法占有为目的，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。李建平在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，李建平起主要作用，系主犯。李建平诈骗××人财物，酌情从重处罚。李建平当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、撤销原山东省兖州市人民法院（2012）兖刑初字第39号刑事判决中对被告人李建平宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人李建平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币八万元；前罪有期徒刑三年、罚金人民币一万元予以执行；决定执行有期徒刑九年，罚金人民币九万元。
三、责令被告人李建平对罪犯姚根娣、徐景翠继续退出违法所得人民币20万元，承担连带退款责任。李建平上诉提出：1.其拿到的钱款系姚根娣归还其的欠款，一审判决认定其诈骗30万数额不准确；2.量刑过重。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人李建平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审人民法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人李建平伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出的“其拿到的钱款系姚根娣归还其的欠款，一审判决认定其诈骗30万数额不准确“的上诉理由，经查，在案证据证实，李建平与姚根娣、徐景翠经共同商议对被害人吴某乙实施诈骗犯罪，被害人吴某乙因上诉人的诈骗行为实际遭受损失30万元，依法应认定30万元为诈骗犯罪数额。李建平个人从中分得的钱款均为分赃所得，不影响诈骗犯罪数额的认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院根据李建平诈骗犯罪的事实、性质和情节，综合其诈骗××人财物、自愿认罪等量刑情节对其量刑，量刑在法律规定的幅度内，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 王瑞琼
代理
审判员 刘明世
代理
审判员 王娇霞
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 孟鑫鑫 微信公众号“”